***与山东东泰工程咨询有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

山东省桓台县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0321民初3521号

原告：***，男，1975年1月15日生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王会宗，山东法德利律师事务所律师

被告：山东东泰工程咨询有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县经济开发区东泰路7号。统一社会信用代码：913703217456787642。

法定代表人：王世庆，董事长。

被告：***，男，1961年4月15日生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：冯晓玲，山东言博律师事务所律师。系以上两被告的共同委托诉讼代理人。

委托诉讼代理人：严春霞，山东言博律师事务所律师。系以上两被告的共同委托诉讼代理人。

被告：山东博泰建设集团有限公司。住所地：山东省淄博市张店区人民西路19号。统一社会信用代码：91370303768748948P。

法定代表人：荆树波，董事长。

委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。

原告***与被告山东东泰工程咨询有限公司(以下简称东泰公司)、被告***、被告山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人张伟、王会宗，被告东泰公司及被告***的共同委托诉讼代理人严春霞、被告博泰公司的委托诉讼代理人尹连明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令各被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等因提供劳务者受害责任纠纷造成的损失暂计38万元（残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、护理费待鉴定后另行追加）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年1月2日，被告***雇佣原告在被告东泰公司的写字楼顶部安装玻璃时原告坠落受伤，经查，被告东泰公司为发包方，被告***为承包方，被告***作为雇佣方未能尽到监督员工安全作业的义务。被告东泰公司在进行危险作业时未能审查其资质，也未对其进行相关的安全防范培训，更未在施工过程中对设备进行安全隐患排查。后对损害赔偿问题，经协商未达成合意。故，诉至法院。

东泰公司辩称，一、我公司与博泰公司签订了建设工程施工合同，我公司仅为工程发包人，对承包人的经营活动不应承担法律责任。我公司与博泰公司于2017年7月签订了《合同协议书》，将我公司1#轻钢加工厂房项目发包给博泰公司，工程内容包含门窗工程等分项工程。就建设工程施工合同关系而言，我公司的主要合同义务为支付工程价款，博泰公司的主要合同义务为交付合格工程。至于博泰公司采用何种方式完成工程建设并不在合同约定之中，且基于合同相对性原则，我公司并不因未与我公司签订的合同而承担义务。二、本案为提供劳务者受害责任纠纷，被答辩人并非向我公司提供劳务，我公司作为被告主体不适格。1、被答辩人非我公司雇佣；2、被答辩人的工作成果并非交付我公司；3、我公司未与被答辩人之间建立支付关系。三、我公司在选任工程承包人上不存在过错，不应当承担赔偿责任。1、我公司是与博泰公司签订的建设工程施工合同，博泰公司具有建设工程施工总承包一级资质、钢结构工程专业承包二级、建筑装修装饰工程专业承包一级资质。我方尽到了审查义务，不存在选任过错。2、博泰公司与桓台县索镇卓涵门窗店为加工承揽关系，并非雇佣关系，***对于自身损害应自担其责。本案中，被答辩人为桓台县索镇卓涵门窗店的经营者，桓台县索镇卓涵门窗店的经营范围为“加工销售铝合金门窗”，该店承揽涉案工程中的玻璃窗制作安装业务。桓台县索镇卓涵门窗店以自身的技术设备条件独立完成玻璃窗的制作并安装后向博泰公司交付工作成果，与博泰公司之间为承揽关系，而非雇佣关系。综上所述，原告的主张没有事实与法律依据，我单位不应承担赔偿责任，请求依法驳回原告的诉讼请求。

***辩称，一、答辩人与被答辩人之间不存在雇佣关系，答辩人与桓台县索镇卓涵门窗店为承揽合同关系。被答辩人以桓台县索镇卓涵门窗店名义承揽了涉案玻璃窗的安装，与答辩人建立承揽法律关系。被答辩人为完成承揽业务，因自己工作不慎而造成的损害后果，应按承揽合同的法律规定进行相应处理。二、涉案玻璃窗安装无需资质，答辩人不存在选任过错。涉案玻璃窗安装无需建筑工程施工资质，***作业的位置为二楼地面，为基准面作业，不属于高空作业，亦无需高空作业资质。答辩人不存在选任过错，不应承担法律责任。三、被答辩人作为承揽人未尽到安全注意义务，对于自身损害，应自担其责。桓台县索镇卓涵门窗店于2011年成立，被答辩人作为经营者从事门窗制作、安装近十年，对玻璃安装存在的危险性具有高于常人的充分认知。在事发当时，在现场工作人员多次提醒下，依然未采取任何安全防护措施，自身缺乏安全防范意识，导致事故的发生。故被答辩人本人对损害的发生有重大过错，应承担全部责任。四、答辩人为被答辩人垫付医药费57853.22元，被答辩人应返还答辩人。答辩人在被答辩人就医过程中，多次通过预存被答辩人就医的世博高新医院、桓台县人民医院医疗账户、转账给被答辩人姐姐、支付被答辩人购买医疗器械费用等方式，共为被答辩人垫付57853.22元。答辩人并非承担责任的主体，对于答辩人垫付的部分，被答辩人应当返还。综上所述，被答辩人的主张没有事实与法律依据，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求，并判决返还答辩人的垫付款。

博泰公司辩称，原告与***建立的系承揽法律关系，我公司将承包的工程分包给***，双方根据约定结算工程款，施工过程中所产生的债务由***承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：

2017年，东泰公司与博泰公司签订《合同协议书》，约定东泰公司将1#轻钢加工厂房工程发包给博泰公司。后博泰公司将该工程分包给***，***将其中的写字楼玻璃顶的玻璃安装工程交由桓台县索镇卓涵门窗店制作，桓台县索镇卓涵门窗店经营者是***。

2019年1月2日，***在安装玻璃时不慎从二楼摔下，被送往桓台县人民医院住院治疗。后经原告申请，本院委托山东鲁中司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期限、后续医疗费进行了鉴定，鉴定意见为原告构成九级、十级、十级伤残，护理期限及人数为住院29日2人护理、出院后110日1人护理，后续医疗费用12000元。

庭审中，原告提交张某出具的证明一份，载明：“我叫张某，住桓台县身份证号***找我在山东东泰工程咨询有限公司一个写字楼的玻璃顶上安装玻璃我在现场干了三、四天，干活时***在现场以上情况属实特此证明证明人张某2019年8月9号”。

经原告申请，本院通知证人张某出庭作证。张某在庭审中陈述其出具的书面证明是由其本人书写的，安装的玻璃顶距离地面大约5-6米高，玻璃和玻璃架都是被告方准备的，***在现场负责管理及指挥，张某没有高处作业安装资质，也没有安装玻璃的营业执照，其不是原告的员工，在安装操作时没有采取安全防护措施。

事故发生后，被告***垫付医药费等57853.22元。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

本案争议的焦点是原告与被告***、被告博泰公司之间系承揽合同关系还是劳务合同关系。原告主张其与被告***之间是劳务关系，被告主张其与原告之间系承揽合同关系。

原告为证明其主张，提交其与被告***的微信聊天记录截图3份，***在该微信聊天中向原告发送了被告需要原告提供玻璃顶安装的工作内容及报酬，包括4个玻璃顶安装，报酬标准是5000元。原告称安装需要的玻璃已由***切割好，玻璃架子也已由***焊接好，原告需要做的是将已切割好的玻璃扣到玻璃架上，再用玻璃胶密封，体现的是劳务雇佣关系。

被告***经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该微信截图不能证明劳务关系的存在，而是证明双方之间为承揽合同关系，理由是因为***在微信聊天记录里与原告商定的价格计算方式是用预算的玻璃顶安装总预算价格减去已完成部分的价格，体现的是承揽合同关系。

被告东泰公司认为与其无关，不予质证。

被告博泰公司经质证，对该证据的真实性有异议，认为证据的真实性无法确认，博泰公司不是当事方，***将安装玻璃的工作承揽给原告，原告第一天组织三人将玻璃从一楼运至安装地点，第二、三天各有两人在现场工作，***仅认识原告，不认识其他人，也不存在任何法律关系，安装玻璃需要的材料及工具均由原告提供，双方根据约定结算工程款，施工过程中所产生的债务由***承担，原告与***之间应该是承揽合同关系。

被告***为证明其主张，提交其与原告微信聊天记录截图两张，证明原告以桓台县索镇卓涵门窗店的名义承揽业务，独立进行玻璃窗安装工作，一次性进行结算，桓台县索镇卓涵门窗店为承揽人。

原告经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，原告称聊天记录中显示的劳务费6000元是原告根据安装过程需要的工人数与***谈成的，具体是每天三个工人，安装五天，每人每天报酬是350元，劳务费总数事先约定好只是本案劳务关系中结算劳务费的一种方式，并不能改变劳务雇佣的实质；截图中所显示的安装玻璃前，玻璃架的现状及玻璃的尺寸图是***早就施工完毕的，安装玻璃所需要的胶条也是***提供的，原告与其他工人仅将已经切割好的玻璃扣到架子上，这一过程不存在加工、定做、修理、复制和检验等承揽内容，不属于被告所称的承揽；原告施工时带了两个工人，这是双方在劳务协议达成前口头约定，由***委托原告找两个工人一起安装，工人的工资由原告从原告所得的报酬中代替***扣支；原告虽有个体户营业执照，但其与***之间建立劳务关系并不是以原告具备营业执照为前提，原告的门窗店个体户的营业范围是销售门窗，而原告在本案中提供的劳务是安装玻璃。

被告东泰公司经质证，对该证据的真实性及证明内容均无异议。

被告博泰公司经质证，对该证据的真实性无异议，认为截图中原告报价顶子4个6000元，实际系承揽该业务的预算报价，原告陈述的每天需要三人，每人350元，五天完成，也属于承揽业务的报价，因此原告与***之间是承揽合同关系。安装玻璃需要特殊的工具，并非只靠人力完成，原告以桓台县索镇卓涵门窗店个体工商户对外承揽业务，是承揽合同关系。

被告东泰公司提交原告的个体户信息、经营者信息、企业变更情况，证明2019年6月11日前其经营范围为加工、经营、销售铝合金门窗，与其承揽的业务相符合。

原告经质证，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为本案劳务关系不是基于原告具备销售、加工门窗营业资格而成立的，是基于原告能够完成安装玻璃劳务工作而建立的，原告当初设立该执照的目的是有些单位购买其门窗时便于开具发票，而本案被告并未从原告处采购任何材料，所有的玻璃片及钢结构玻璃架子由被告***提前做好。

被告***经质证，对证据的真实性及证明内容无异议。

被告博泰公司经质证，对证据的真实性及证明内容无异议。

关于本案赔偿费用问题。原告主张的各项费用中除医药费被告无异议外，原告主张的其他费用被告均有异议。本院经审查，对原告应得的各项赔偿费用认定为医药费81238.53元，误工费20875元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元/年÷365天×180天）、护理费20160元（淄博市护工工资标准120元/天×住院29天×2人+淄博市护工工资标准120元/天×出院后110天×1人）、住院伙食补助费870?元（30元/天×住院29天）、残疾赔偿金203179.2?元（2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准42329元/年×20年×0.24）、被扶养人生活费51323.52元（2019年山东省城镇居民人均消费性支出标准26731元/年×0.24÷2人×2人×8年）、交通费290元（住院29天×10元/天）、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2900元、后续治疗费12000元，共计394836.25?元。

本院认为，被告东泰公司将1#轻钢加工厂房项目承包给被告博泰公司，被告博泰公司又将该工程承包给被告***，被告***再将其中的玻璃顶安装工程交由桓台县索镇卓涵门窗店完成，被告东泰公司与被告博泰公司之间、被告博泰公司与被告***之间均系建设工程施工合同关系，桓台县索镇卓涵门窗店以工作成果的交付作为获得报酬的对价，被告***与桓台县索镇卓涵门窗店之间系承揽合同关系。在本案事故中，原告***明知自己没有施工资质，在施工中从事高空作业且未做防护安全措施，存在重大过错，应负主要责任，本院酌定为60%；被告***承揽给明知没有施工资质的桓台县索镇卓涵门窗店或者***施工，存在一定过错，应承担相应的责任，本院酌定为20%；被告博泰公司将工程发包给不具备资质的被告***，且未尽到充分的管理责任，存在一定过错，应承担相应的责任，本院酌定为20%。故，被告***应赔偿原告费用总数394836.25?元的20%，即78967.25?元，因被告***已经垫付57853.22元，故被告***应再赔偿原告21114.03元。被告博泰公司应赔偿原告费用总数394836.25?元的20%，即78967.25?元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，共计21114.03元，于本判决生效后十日内付清。

二、被告山东博泰建设集团有限公司赔偿原告***医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费，共计78967.25?元，于本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7000元，由原告***负担5156?元，被告***负担389元，被告山东博泰建设集团有限公司负担1455元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　何　涛

人民陪审员　　巩春芳

人民陪审员　　李文秀

二〇二〇年五月二十二日

法官助理刘佼

书记员胡东梅