某某、浙江大行建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2021）浙0282民初377号

原告：***，女，1986年6月24日出生，汉族，住慈溪市。。

委托诉讼代理人：卫爱辉，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。

被告：浙江大行建设有限公司。住所地：杭州市萧山区瓜沥镇工农村。统一社会信用代码：913301096623250822。

法定代表人：倪玉凤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨箫箫，浙江湘湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵观芳，男，该公司员工。

原告***与被告浙江大行建设有限公司（以下简称大行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序审理。根据原告提出的保全申请，本院依法作出民事裁定并实施保全措施。因案情复杂，本院于2021年3月15日将本案转为普通程序。本院于2021年2月5日组织证据交换，于2021年5月26日、6月30日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人卫爱辉、被告大行公司的委托诉讼代理人邵观芳、杨箫箫到庭参加证据交换及两次庭审，原告***到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款3483897.84元；2．判令被告向原告返还农民工保证金50万元；3．判令被告向原告支付拖欠工程款利息22355元（自2020年11月19日至2021年1月18日为期限以3483897.84元为基数按1年期LPR年利率3.85％计算的利息）；4．判令被告向原告支付实现债权的费用14万元；5．本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2019年5月13日，原告与被告签订《工程施工内包承包合同》，约定由原告作为实际施工人挂靠在被告处，利用被告的资质承包宁波华复文化科技开发有限公司（以下简称华复公司）承建的宁波复兴之路爱国主义教育基地项目（装饰）Ⅳ标段工程项目。另约定被告按照到款金额的2％收取原告工程管理费，税金由原告承担。合同签订后，原告依约进场施工并按期完成了所从事的部分工程项目，后经业主方验收案涉工程质量均合格。为此，截止2020年10月9日，华复公司已向被告支付工程款10630487.8元（原告替被告支付开票税金224869.62元）。原告为顺利履行该工程，在前期已向被告支付农民工工资保证金50万元，支付给被告352119.6元用于代为支付材料款及劳务费用。被告收到以上款项后，用于支付材料款4908709.56元，支付劳务款2480000元，退还原告110000元，包含管理费、农民工工资保证金在内现仍有3983897.84元在被告处扣留。在被告收到华复公司工程款后，原告多次要求被告将剩余的工程款支付给原告或继续向材料商和劳务方支付，便于后续工程正常施工，但被告对原告的要求不予理睬或以原告的发票存在问题，或以农民工工资现金支付方式不当为由等拒绝付款。经原告了解，被告已将原告提供的发票抵扣税款，并且已将剩余工程款挪作他用，无法支付。原告无奈，遂于2020年11月19日向被告邮寄《告知函》等材料，再次要求被告尽快支付拖欠的工程款，否则导致供应商停止供货、工程停工等不利后果由被告承担。然而，被告仍拒绝付款。因被告不按时支付工程款，导致现场施工停工、工人撤场等无法再继续施工，故华复公司于2020年12月11日向被告发出《终止工程合同告知函》，解除了与被告的施工合同关系。原告认为，被告私自克扣原告工程款行为是导致工程无法继续施工的根本原因，也严重侵犯了原告的合法权益，原告已为此承担了高额垫资，现已入不敷出。故诉请如上。

被告大行公司答辩：根据双方签订的《工程施工内包承包合同》的约定，工程款的结算和支付条件、保证金的支付条件均尚未成就，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：1．原告向被告主张材料款、劳务工资主体不适格。在合同形式上，原告系以被告的名义与材料商、劳务分包公司签订合同。从权利主体上说，原告非材料供应商、劳务分包方，其主张材料款、劳务工资主体不适格；被告在诉讼过程中收到部分材料商的债权转让告知书，告知其与原告达成债权转让协议，也可以证明原告也认可材料款、劳务工资的原权利主体系各材料商、劳务分包方，而非原告。2．案涉工程尚未完工，根据合同约定，工程竣工且原告向被告提交完整工程材料进行归档后，双方办理工程款结算，现结算条件未成就，付款条件更未成就，原告无权要求被告支付工程款。另在案涉方特园区，原告还同时承包了其他工程，原告提交的材料是否用于案涉工程无法得知，且被告发现原告存在以被告名义签订合同并开具发票，存在材料款虚假的情况。故认为双方结算应在对案涉工程进行审计后。3．农民工保证金系汇入政府部门监管账户，工程尚未竣工，该款项尚未退还，付款条件未成就。4．原告主张实现债权的费用，无事实和法律依据，请求驳回该诉请。5．原告使用私刻的被告的公章对外签订合同，部分发票未实际送货，对被告造成恶劣影响及损失，构成违约。

原告为证明其诉称的事实成立，向本院提供如下证据：A1．工程施工内包承包合同、A2．完工纪要、A3．中国农业银行网上银行电子回单、A4．浦发银行汇款单、中国银行交易流水明细清单、A5．告知函、邮件交寄单（收据）、邮件收件截屏、A6．被告发给原告的函、华复公司发给被告的终止工程合同告知书、A7．委托代理合同、律师费发票、转账支付凭证、A8．华复公司出具的施工情况汇总、进度款工程形象进度表、进度资料审查表、累计申报汇总表、完成工程量申报表、进度款工程形象进度表（质量附表）、A9．被告发给华复公司的函、A10．债权转让协议、A11．浦发银行汇款凭证。

被告大行公司为证明其辩称的事实成立，向本院提交如下证据：B1．建设工程施工合同、工程施工内包承包合同、B2．材料商购销合同、劳务分包合同、发票、送货单、脚手架搭设协议、设备租赁合同、结算单、施工合同、授权书、B3．萧山农商银行扣款通知书、B4．现场施工照片、B5．立案告知书、鉴定意见通知书、供货合同、发票、B6．水电班组承包合同、明细单、购销合同、B7．债权转让通知书、债权转让协议、快递面单、B8．全费用清单计价表、黄砂数量统计表、供货合同、发票、B9．补充协议B全费用清单计价表、石材数量统计表、供货合同、发票、B10．原告提供的慈溪长利生活家装饰材料有限公司的送货单及发票、慈溪长利生活家装饰材料有限公司起诉提供的销货清单、对账单、发票、B11．原告与慈溪长利生活家装饰材料有限公司的微信聊天记录。

结合质证意见，本院对当事人提供证据认证如下：证据A1、A3、A4、A5、A6、A9、A11具有真实性，本院予以确认。被告对证据A2的真实性不认可，认为项目负责人处非邵观芳本人签字。本院审查认为，被告认可完工纪要处加盖的被告的公章真实，完工纪要有承包单位和发包单位签章确认，且完工纪要反映的内容与证据A8中华复公司盖章确认的进度款工程形象进度表一致，故本院对证据A2的真实性予以确认。被告对证据A7的发票和支付凭证的真实性有异议，本院经审查认为委托代理合同有原告及代理律所的签章确认，明确代理事项为原告与被告建设工程施工合同纠纷一案，且有原告的手机转账记录予以佐证，本院对证据A7的真实性予以确认。证据A8系华复公司出具，加盖有华复公司公章，且进度款工程形象进度表、累计申报汇总表、进度资料审查表、进度款工程形象进度表（质量附表）等均盖有被告项目部资料专用章，本院对此予以确认。证据A10的债权转让协议与本案审理缺乏直接关联性，本院对此不予确认。

证据B1、B3具有真实性，本院予以确认。证据B2，材料款、劳务款的支付主体与本案审理缺乏直接关联性，且被告对该部分证据的真实性存疑，故本院对此不予确认。证据B4无法核实是否系案涉原告施工区域，本院对此不予确认。原告对证据B5中的立案告知书、鉴定意见书有异议，本院审查认为证据B5与本案缺乏直接关联性，对此不予确认。证据B6系复印件，水电班组承包合同、明细单、购销合同上均无原告或被告签字确认，本院对此不予确认。证据B7的债权转让协议与本案审理缺乏直接关联性，本院对此不予确认。证据B8、B9中的全费用清单计价表系根据合同暂定工程量进行的统计，在此基础上折算黄砂及石材的用量并不必然等于实际发生的用量，故与供货合同及发票中的用量缺乏可比性，且被告对该部分证据的真实性存疑，故本院对此不予确认。证据B10、B11与本案审理缺乏直接关联性，本院对此不予确认。

本院经审理认定本案事实如下：

原、被告经中间人介绍，约定由原告作为实际施工人挂靠在被告处，借用被告的资质承接华复公司位于宁波杭州湾新区天宝路188号的宁波复兴之路爱国主义教育基地项目（装饰）Ⅳ标段工程。2019年4月19日，原告将50万元的案涉工程的农民工保证金汇入被告账户。2019年4月22日，被告将该50万元汇入政府监管账户。

2019年5月9日，被告作为乙方与华复公司作为甲方签订建设工程施工合同一份，约定由被告承接案涉宁波复兴之路爱国主义教育基地项目（装饰）Ⅳ标段工程，工程内容主要包含内外装及景观塑石，承包范围包括火烧圆明园、6#餐厅、1#垃圾收集点、儿童观览车、小海盗船、小摆锤、桑巴球、6#卫生间、1#休息室等项目单体装饰工程，合同采全费用综合单价计价方式，暂定为11728698.17元。本工程的工程量为暂定数量，结算时按实际发生的计量，合同履行期间，综合单价均不因工程量变化而做调整。装饰工程付款方式为：1．合同签订生效并经甲方现场工程师确认该单体项目装饰工程完成整体10％后，乙方根据甲方进度款工程形象进度表、进度资料审查表及进度款工程形象进度表（质量附表）向甲方申请进度款，甲方按本合同单体项目装饰工程支付乙方装饰部分合同价款10％的工程款。本合同单体项目装饰工程由甲方现场工程师确认工程完成整体30％后，支付至乙方装饰部分合同价款30％的工程款。2．本合同单体项目装饰工程由甲方现场工程师确认工程完成整体60％后，支付至乙方装饰部分合同价款60％的工程款。3．甲方支付至各单体项目装饰工程装饰部分合同价款的60％后，如该单体项目装饰工程价格为概算价格，必须根据甲方审核通过的施工图纸另行订立转清单的补充协议后，方可申请后续款项，若本合同清单所列项不是根据现场实际图纸做出来的预算清单，在此后付款时，必须按照现场实际图纸作出预算后，才可以进行付款，否则进度款不予审批。4．工程完工并提供进度款工程形象进度表（质量附表）及完工纪要后，进度款可申请支付至装饰部分合同价款的75％或设计变更后经甲方重新预算的装饰部分合同价款的75％（以金额孰低为准）后，甲方停止对乙方后续付款审批，甲方停止支付后续工程进度款。若修正预算已出但无法及时签订补充协议的，当修正预算金额低于合同对应装饰部分金额时，可优先支付至修正预算金额的75％；当修正预算高于合同对应部分金额时，可先行支付至装饰部分合同价款的75％，剩余部分必须签订补充协议方可支付。5．各单体项目装饰工程全部完工并移交成功后，乙方将施工过程资料、进度款工程形象进度表（质量附表）、竣工图纸等全部完工资料整理齐全并交予甲方资料室签收，甲方出具资料齐全证明后，乙方向甲方申请付款至该单体项目装饰工程合同款的85％。6．提供完整的竣工资料并工程结算完成后，乙方按照甲方流程申报结算款，甲方付款至合同装修部分结算款的97％，工程结算款的3％作为质保金。质量标准为符合甲方提供的技术要求以及工程设计和现行规范要求，并且达到现行国家或行业的质量检验评定的合格标准。

2019年5月13日，原、被告签订工程施工内包承包合同一份，约定原告承包案涉宁波复兴之路爱国主义教育基地项目（装饰）Ⅳ标段工程，原告为包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包工程竣工验收，工程造价为11728698.17元（最终结算价以被告授权原告工程范围的实际审计部门审定的结算价为准）。合同工期暂定2019年5月1日开工至2019年10月20日交工验收。本工程经济上实行独立核算，在原、被告双方未结算之前，工程资产属于被告所有，原告不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除相关税费和各项管理费用后，盈余归原告所有，亏损由原告承担经济赔偿责任给被告。原告确保上交被告管理费为工程结算价总额的2％，并在每笔工程款汇入被告账户时先扣除。在开具工程款发票前，原告必须在宁波当地税务部门缴纳规定的预缴税款，税款全额由原告承担，同时缴纳税款的完税证明单及相关税收资料交入被告。工程竣工后，原告必须向被告提交完整的符合宁波市档案馆标准的施工技术资料原件整套（包括竣工图、竣工报告、竣工结算书、审计报告等），并由经营部出具工程资料归档情况证明，财务部给予办理工程款结算。原告必须严格财务制度，建设单位提供的资金、材料款均属被告财务，做到专款专用，资金材料应用在工程上，任何人不得采取非法手段占有、挪用。未与建设方竣工结算，原、被告工程项目内部结算前，一切工程资金均为被告所有。

2020年1月15日，被告与华复公司签订补充协议A一份，约定调整原合同价款为暂定总价14636548.89元，本次增加金额为2907850.72元。2020年9月22日，被告与华复公司签订补充协议B一份，约定原合同施工范围调整为火烧圆明园、6#餐厅、1#垃圾收集点、6#卫生间等项目单体装饰工程，相对原合同减少儿童观览车、小海盗船、小摆锤、桑巴球、1#休息室；调整合同总价暂定为19737524.74元，本次增加金额为5100975.85元。

原告实际施工至2020年12月，至停工止的所有施工内容均由原告完成，被告认可与原告的挂靠关系，并承认其并没有实际参与案涉工地工程管理，仅做质量问题的监督。案涉施工范围中，火烧圆明园外装、1#垃圾收集点内外装、6#卫生间内外装均已完工。其余工程据华复公司出具的证明材料显示：截止2020年9月25日，6#餐厅内外装分别完成至该项目的60％，火烧圆明园内装完成至该项目的30％。该证明材料对付款进度表示如下：华复公司已实际支付被告工程款10630487.8元，其中，火烧圆明园外装、1#垃圾收集点内外装、6#卫生间内外装均已支付75％，6#餐厅内外装已支付60％，火烧圆明园内装已支付30％。该证明材料对已完工部分的工程款对应的工程质量表示“节点内合格”。

2019年6月1日，原告向被告转账2000元并附言项目部资料章押金。2019年9月6日，原告向被告转账8820元并附言打印机款。2019年10月8日、10月22日、12月3日，原告分别向被告转账27559.60元、143100元、170640元，由被告支付给部分材料商案涉工程材料款等。

2020年11月19日，原告以邮件形式向被告寄送告知函一份，载明：截止2020年10月9日，华复公司共计汇入10191681.74元，按照被告与华复公司签订的建设工程施工合同的约定，被告在扣除合同总金额11728698.17元的1％承包风险金117286.98元，扣除已收工程进度款金额10191681.80元2％的管理费203833.64元，扣除被告已支付的材料款4112624.71元，已支付的劳务款2480000元，还剩进度款余额3481770.11元需支付原告，请被告将3127830.72元分别汇至附件3中的所有单位或汇至原告账户，剩余353939.39元预留用作抵扣后续相应税金。附件3共涉及13家单位共计3127830.72元。该邮件显示于2020年11月22日被签收。

2020年12月11日，华复公司向被告发送终止工程合同告知函一份，载明：被告因自身原因于2020年12月2日擅自停工，施工人员撤场，本项目不能继续施工。根据合同约定，已失去继续履行的条件，现决定与被告解除双方签订的宁波复兴之路爱国主义教育基地项目（装饰）Ⅳ标段施工合同及补充协议。请被告在收到函后48小时内，与华复公司进行对接。函送达被告7个日历天后，合同自动终止。

2020年12月16日，被告向原告、张飞发函一份，载明：案涉工程由原告与华复公司沟通对接并承接该工程。原告与华复公司确认后，由华复公司与被告签订施工合同，由原告实际施工。被告近日收到华复公司函件告知，原告长期不到岗，施工组织不力，拖延工程施工进度，甚至于2020年12月2日擅自停工，施工人员撤场。华复公司认为项目已经不能继续施工，要求终止合同。就上述事宜，全部责任应由原告承担。请原告协调处理后续事宜，与华复公司就已完工工程量进行审计或者由原被告、华复公司共同协商确定。另请原告在2020年12月25日前提供该项目的所有财务资料、工程资料等全部资料，以便被告对该项目进行审计，逾期不提供，全部责任由原告承担。

至起诉日止，被告收到华复公司支付的10630487.8元工程款后，用于支付材料款4908709.56元，支付劳务费2480000元，退还原告110000元。原告停工后，案涉工程由华复公司交由他人进行后续施工，现案涉工程已实际使用。

另，原告委托北京盈科（马鞍山）律师事务所律师参加本案诉讼，本案支出律师代理费140000元。

本院认为，原告***与被告大行公司签订的名为工程施工内包承包合同实为挂靠协议，违反法律及行政法规的强制性规定，无效。但案涉工程已经实际使用，应视为案涉工程质量合格，原告有权就已经完成的建设工程向被告主张工程价款。原告主张华复公司已支付给被告的工程款金额具体明确，工程质量合格，其作为实际施工人有权要求被告支付剩余工程款。被告对此持有异议，认为双方应当办理工程款结算，在结算未完成前，原告不能直接要求被告支付工程款。本院认为，原告诉请要求被告支付欠付工程款，首先应当对其所主张的被告欠付工程款事实承担举证责任，即其应当举证证明其施工完成的案涉工程的工程量及工程造价，如其所提供的证据不能证明其上述主张事实的，应当承担举证不利的法律后果。现原、被告之间的工程价款未经结算，原告亦未在本院指定期限内提出工程造价鉴定申请，被告又不认可原告主张的工程款数额；同时，被告与华复公司之间也未进行工程价款结算。现原告仅以华复公司支付给被告的到账工程款作为其已完工部分建设工程价款，于法无据。原告诉请被告支付剩余工程款3483897.84元及相应利息、实现债权的费用，本院难以支持。关于农民工保证金的退还，基于原、被告之间的挂靠关系，案涉50万元农民工保证金系由原告转入被告账户，已由被告汇入政府部门监管账户，原告并未举证证明案涉农民工保证金具备退款条件，故本院对该主张亦难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费39970元，保全申请费5000元，以上共计44970元，由原告***负担，交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长徐斌

审判员朱婷婷

人民陪审员王芸

二○二一年八月二十五日

法官助理胡寅

代书记员陆莹婕