***与重庆祥建建设有限公司、重庆祥建置业有限公司合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终9766号

上诉人（原审原告）:***，男，1974年2月6日出生，汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆祥建建设有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第三幢五单元二层1号，统一社会信用代码91500225203843382Q。

法定代表人：王真，总经理。

委托诉讼代理人：龙光富，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：重庆祥建置业有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处北环二路宏声花园9幢2号，统一社会信用代码91500225082404171T。

法定代表人：王祥禄，总经理。

原审第三人：重庆弘煌建设有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处海棠路42号，统一社会信用代码91500225736586665F。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：殷廷伟，重庆泰升律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人重庆祥建建设有限公司（以下简称祥建建司）、被上诉人重庆祥建置业有限公司（以下简称祥建置业）、原审第三人重庆弘煌建设有限公司合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2018）渝0111民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人殷廷伟、被上诉人祥建建司的委托诉讼代理人龙光富、原审第三人重庆弘煌建设有限公司委托诉讼代理人殷廷伟参加诉讼。祥建置业经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判由祥建置业承担涉案全部债务清偿责任；上诉费由祥建置业、祥建建司负担。事实和理由：1.根据《债权（债务）清偿协议书》第二条、第三条的约定，祥建置业应当是债务的承担者；2.***并未解除《债权（债务）清偿协议书》，一审并未表达过要求解除该协议的意思表示，该协议系***起诉的基础，其不可能主张解除。假定表示过解除合同，但一审中也从未对解除的后果进行审查，不符合常理，《债权（债务）清偿协议书》一直都在履行过程中；3.祥建置业用于抵偿债务的房屋不能交付，则祥建置业应当承担交付不能的责任。我方起诉是依据的《债权（债务）清偿协议书》，实际应是债权债务转移协议；4.一审认定祥建置业代为履行债务是错误的，一审认定合同无效错误。目前只有祥建置业才具备履行能力，祥建建司已无履行能力，所以才签署了《债权（债务）清偿协议书》。

祥建建司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。《债权（债务）清偿协议书》已解除，对各方不再产生约束力。一审认定的金额属实，祥建建司对欠付款金额无异议，也愿意承担相应责任。

祥建置业未发表答辩意见。

重庆弘煌建设有限公司的陈述意见与***的意见一致。

***向一审法院起诉请求判令：1.祥建建司、祥建置业连带履行***与祥建建司、祥建置业订立的合同并交付房屋，支付违约金(利息)50万元，并从起诉之日起，以5630000元为基数，按每月0.5%计息，至办理完毕产权止(房屋坐落号为:12-1、12-2、12-3、12-4、12-5、12-6、12-7、12-17、12-18、12-19、12-20号房、及13-9、13-10、13-11号房及四个车库)；二、案件受理费、保全费等由祥建建司、祥建置业承担。一审中***称若不能交付房屋，变更诉讼请求为：解除合同，由祥建建司、祥建置业退还其支付的款项5653887元，并从起诉之日起按照中国银行同期贷款利率支付资金占用利息。

一审法院认定事实：2017年9月28日，***（甲方）与祥建建司（乙方）、祥建置业（丙方）达成《债权（债务）清偿协议书》，协议书载明：乙方祥建建司欠***修建大足区残疾人康复中心的工程款1133887.52元，乙方于2015年5月11日欠甲方***履约保证金100万元，2014年12月19日王云江欠***债务200万元，此债务由乙方祥建建司承担。截止2017年9月24，***与祥建建司进行结算，确认乙方尚欠***本息合计413.3887万元（以下称“该款项”）。鉴此，经上列当事人协商一致：一、甲乙双方确认该款项截止本协议签订日前乙方尚欠甲方的最终借款本息金额，乙方及王真（身份证号码：5102301966××××××××）、王云江（身份证号码：5102131976××××××××）于本协议签订日前包括但不限于现金、利息、银行转账等形式的收条、借条、欠条、承诺等，多方确认一律作废无效，以本协议为准。二、该款项乙方以其承建的丙方“祥建·雍和郡”开发建设项目工程款对价偿还；本协议签订后，甲方不得向乙方收取该款项或以该款项为基数向乙方计算（收取）任何利息、罚息或违约金等。三、丙方将其开发位于大足区“祥建·雍和郡”商住房12层自编号12-1、12-2、12-3、12-4、12-5、12-6、12-7、12-17、12-18、12-19、12-20号，合计11套住宅，共计建筑面积约650.53㎡（最终以房测为准），单价6200元／㎡，共计价款4033286元，用于代乙方（祥建建司）向甲方（***）偿还借款，相应金额将从应付乙方的工程款中予以扣除。其中，冲抵乙方向甲方工程款403.3286万元。未冲抵的余款100601元由甲乙方自行协商。上列款项由乙方向丙方开具工程款发票。四、该商品房因买卖而产生的税、费、大修基金等按国家相关规定，由甲丙双方各自承担。五、丙方已告知以上房屋现已抵押给广东南粤银行，并经抵押权人同意对外销售，甲方已经知晓此事。待丙方解除抵押登记后，向甲方办理房屋产权登记手续。待预售或竣工后，丙方应为甲方（或限一次【变更】指定的第三人）办理商品房预售合同登记或产权登记。办理商品房预售（产权）登记时，乙方不再用现金或银行转账过账，由丙方自行负责办理。六、甲方应执行该物业《重庆市商品房买卖合同》、《重庆市商品房买卖合同补充协议》、《前期物业服务合同》及《业主临时管理规约》等普遍性约定。七、本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。八、本协议三方当事人签字（盖章）后立即生效，待甲丙双方签订《重庆市商品房买卖合同》并实行备案单价后自动失效。

因祥建置业没有资金解除抵押的房屋，2017年10月10日***从个人银行账户向祥建置业转账支付60万元。2017年10月12日，祥建置业与***指定的购房人邱志洪签订了《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，分别购买位于重庆市大足区住宅，建筑面积45.91平方米；二环南路1016号12-2号住宅，建筑面积45.72平方米；二环南路1016号12-3号住宅，建筑面积45.72平方米；二环南路1016号12-4号住宅，建筑面积45.72平方米；二环南路1016号12-5号住宅，建筑面积45.72平方米；二环南路1016号12-6号住宅，建筑面积45.72平方米；二环南路1016号12-7号住宅，建筑面积77.76平方米，上列住宅的单价均为建筑面积单价6200元／平方米，***、祥建建司、祥建置业均认可上列七套房屋均已办理网签。2018年6月14日，***从个人银行账户向重庆宏拓建筑有限公司转账92万元，代祥建置业支付欠付的工程款。

在审理中，祥建置业称，清偿协议书中的“祥建·雍和郡”12-17、12-18、12-19、12-20及13-9、13-10、13-11四套房屋和四个车库目前仍处于抵押状态。因建设单位祥建置业缺少资金，“祥建·雍和郡”项目已经停工，没有取得竣工验收备案登记证。

在审理中，祥建建司称因项目停工，抵押的房屋也未解押，其愿意向***退款。经一审法院释明，***表示，如果不能交付房屋，要求解除三方签订的《债权（债务）清偿协议书》，由祥建置业、祥建建司退还其支付的款项5653887元，并从起诉之日起按照中国银行同期贷款利率支付资金占用利息。***变更诉讼请求后，祥建置业表示愿意协商处理，祥建建司表示因为房屋无法交付，愿意退款。

一审法院认为，本案争议焦点：1、***要求履行三方签订的《债权（债务）清偿协议书》的条件是否成就；2、本案承担责任的主体及履行义务的方式。

本案***要求履行三方签订的《债权（债务）清偿协议书》的条件是否成就的问题。一审法院认为，***与祥建建司、祥建置业签订的《债权（债务）清偿协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且祥建建司、祥建置业对差欠***工程款、履约保证金等4133887元无异议，一审法院依法予以认定。在《债权（债务）清偿协议书》中，三方当事人约定以祥建置业开发建设的“祥建·雍和郡”项目的房屋抵偿差欠***的工程款、履约保证金等，但“祥建·雍和郡”项目现已停工，没有竣工，也没有取得竣工验收备案登记证，不符合商品房交付条件，且***指定的购房人邱志洪与祥建置业只是签订了《重庆市商品房买卖合同》并办理网签，没有办理预告登记，邱志洪不享有物权期待权，对祥建建司辩称《债权（债务）清偿协议书》履行不能的辩称意见，依法予以采信。***要求履行三方签订的《债权（债务）清偿协议书》的条件不成就，其只能要求祥建建司、祥建置业履行偿还债务，对***要求解除《债权（债务）清偿协议书》的请求，依法予以支持。

关于本案承担责任的主体及履行义务的方式问题。一审法院认为，因“祥建·雍和郡”项目停工，该项目没有竣工，也没有取得建设工程竣工验收备案登记证，不能交付房屋，签订的《债权（债务）清偿协议书》约定的以房抵债目的无法实现，《债权（债务）清偿协议书》解除后，三方当事人之间的权利、义务回到协议签订前的状态，该4133887元系祥建建司所欠，祥建置业只是以其开发建设的房屋代祥建建司偿还债务，其并非***的债务人，因此，祥建建司应向***偿还债务4133887元。因祥建置业的房屋已经抵押，在解除抵押前不能办理商品房预售的相关手续。为了解除抵押，祥建置业应向抵押权人偿还债务，***应祥建置业的要求向祥建置业及其指定的收款人转账支付152万元，该152万元应由祥建置业承担返还责任。因用于抵偿债务的房屋不能完成交付，也未偿还应付***的款项，对***要求祥建建司、祥建置业自起诉之日起支付资金利息的请求，依法予以支持，标准为同期中国人民银行贷款利率。

综上，一审法院依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条之规定，判决：一、由被告重庆祥建建设有限公司偿还原告***欠款4133887元并支付资金占用利息（资金占用利息自2018年11月12日起，以4133887元为本金，参照同期中国人民银行贷款利率计算）；二、由被告重庆建置业有限公司返还原告***购房款152万元及资金占用利息资金占用利息自2018年11月12日起，以152万元为本金，参照同期中国人民银行贷款利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费51377元，由被告重庆祥建建设有限公司负担39871元，由被告重庆祥建置业有限公司负担11506元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明：一审中，***称拟以房抵债的房屋抵押给了广东南粤银行，需要房款的30%约152万元才能解押，故***向祥建置业支付了共计152万元，祥建置业一审对此予以认可。2019年3月15日的一审庭审笔录中记载***称“如果确实无法履行，我方希望解除合同，被告可以退还我方支付的款项5，653，887元，并从起诉之日起按中国银行同期贷款利率支付资金占用利息”；祥建置业表示，对合同不能履行，***要求退还房款，希望可以协商处理；祥建建司表示，房屋无法交付，愿退款。***二审称其当时主张解除的是《重庆市商品房买卖合同》，由祥建置业退还其支付的款项5653887元，并从起诉之日起按照中国银行同期贷款利率支付资金占用利息。

另查明，《债权（债务）清偿协议书》尾部除了协议三方的签字、盖章外，还注明“此事已知晓”并加盖了重庆弘煌建设有限公司的印章。

本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案双方争议焦点是1.***一审变更诉讼请求要求解除合同的本意是何，是否成立；2.祥建置业应否承担本案债务的全部清偿责任。

一、关于***一审变更诉讼请求要求解除合同的本意是何，是否成立。首先，一审庭审笔录中记载***称“如果确实无法履行，我方希望解除合同，被告可以退还我方支付的款项5，653，887元，并从起诉之日起按中国银行同期贷款利率支付资金占用利息”。***并未明确“解除合同”是指解除《债权（债务）清偿协议书》，还是解除七份已签订的《重庆市商品房买卖合同》，也未明确仅由祥建置业承担全部债务清偿责任。从《债权（债务）清偿协议书》载明内容来看，涉及祥建建司对案外人王云江的债务承担，并在祥建建司欠***工程款和保证金结算时一并确认，祥建建司尚欠***本息合计4，133，887元；由祥建置业在应支付祥建建司承建其开发的“祥建·雍和郡”工程的工程款对价偿还祥建建司欠***的结算款4，033，286元；并用祥建置业建设所有的11套住宅抵偿给***清偿债务。现因约定的抵偿债务的房屋处于停工及抵押状态，尚未取得竣工验收备案登记证，无法交付。如若，***本意系解除《债权（债务）清偿协议书》，将导致协议约定的债务承担及结算均解除，各方债权债务需重新确认；与各方均认可结算金额，并祥建建司及祥建置业愿偿还的表态完全不符。因此，***一审变更诉讼请求，主张解除合同，本意并非全部解除《债权（债务）清偿协议书》。***上诉主张是解除七份已签订的《重庆市商品房买卖合同》，应是其解除合同意思所包含的应有之意。一审判决认定***“解除合同”本意系全部解除《债权（债务）清偿协议书》不当，本院予以纠正。

其次，因以房抵债履行不能，为以房抵债而由邱志洪与祥建置业已签订的七份《重庆市商品房买卖合同》应予解除，但***并非该七份合同的签订当事人，无权直接行使合同解除权，故***一审变更诉讼请求主张解除七份已签订的《重庆市商品房买卖合同》，不能成立，本院不予支持。

二、关于祥建置业应否承担本案债务的全部清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。本案，《债权（债务）清偿协议书》明确约定的是祥建置业代为清偿祥建建司欠***的债务。各方在协议中并无债务转移的意思表示，故并非祥建建司欠***的债务直接债务转移至祥建置业。***上诉主张，《债权（债务）清偿协议书》实际应是债权债务转移协议，并要求由祥建置业承担涉案全部债务清偿责任，不能成立，本院不予支持。因协议约定的以房抵债的履行不能，即祥建置业代为清偿祥建建司欠***的债务不能，其法律后果，依法应由直接债务人祥建建司承担向***的偿还责任。故祥建建司应承担尚欠***债务4133887元的偿还责任。又由于为达到协议约定的以房抵债目的，***代祥建置业偿还了债务152万元，现以房抵债履行不能，依法应由祥建置业负责偿还***152万元。***主张前述债务均从起诉之日起参照同期中国人民银行贷款利率计算资金占用损失，符合法律规定，本院予以支持。

另，重庆弘煌建设有限公司在《债权（债务）清偿协议书》尾部注“此事已知晓”并加盖了重庆弘煌建设有限公司的印章。现无当事人主张重庆弘煌建设有限公司承担责任，故本案对重庆弘煌建设有限公司的行为也不予处理。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41791元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　万　　怡

审 判 员　邓　　山

审 判 员　朱 华 惠

二〇二〇年一月十五日

法官助理　牛维宋芳

书 记 员　江　　波