刘贤宗、戚立民建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终529号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年7月19日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：刘挺，山东名律律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年2月3日出生，汉族，居民，住山东省莒县。

上诉人（原审被告）：山东盛达水利安装工程有限公司，住所地山东省郯城县马头镇水利站院内，统一社会信用代码91371322797311462K。

法定代表人：刘晓媛，该公司总经理。

以上两上诉人的委托诉讼代理人：武庆果，山东帷幄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莒县农业农村局，住所地山东省莒县北坛路178号，统一社会信用代码11371122494568025R。

法定代表人：孙传国，该局局长。

委托诉讼代理人：范开涛，男，该局农田管理科工作人员。

委托诉讼代理人：陈维海，山东聚祥律师事务所律师。

上诉人***、***、山东盛达水利安装工程有限公司（以下简称盛达水利安装公司）因与被上诉人莒县农业农村局建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判一审判决第一项，不应扣除管理费税费182500元，***、盛达水利安装公司、莒县农业农村局也应当承担迟延付款利息(即滞纳金)，暂从2018年6月计算至2020年2月，本金2900000元按年息6%合计为290000元；2020年3月以后按本金518601元，年息6%计算至偿清(二审争议金额472500元)。2.一、二审诉讼费用由***、盛达水利安装公司、莒县农业农村局承担。事实和理由：上诉人***一审时依据2017年10月1日其与***、盛达水利安装公司签订的《工程分包合同》计算的工程款金额。一审法院认为上述《工程分包合同》系无效合同，但却仍将管理费182500元予以扣除，系矛盾的处理，适用法律错误。因此，根据《合同法》的相关规定，该182500元的管理费税费，在合同无效的情况下，成为***、盛达水利安装公司的非法所得，应当返还给上诉人***。即使合同无效，但因***、盛达水利安装公司逾期付款，所以也应当支付逾期利息，即***一审中主张的迟延滞纳金。逾期利息属于法定孳息，不管合同有效与否都应得到支持。

***、盛达水利安装公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回***的诉讼请求；一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一审法院认定事实基本清楚，但对***后期支付工程款数额和税款承担的认定及适用法律错误。一、上诉人与被上诉人已就其实际施工部分于2020年2月24日进行了结算，并形成书面协议。即2020年2月24日，***因涉案工程另给***代付人工费和材料费等，双方进行结算，实际结算计款898899元(含出水口160个费用)，同时与***的共同施工人朱远见书写协议一份，内容为“***、朱远见施工的莒县农业局千亿斤粮食项目龙山段(***施工段、山东盛达水利安装有限公司中标)，共审计365万元(大写叁佰陆拾伍万元整)，***2017年已付柒拾伍万元，今付捌拾陆万伍仟元整(不含出水口160个费用)，特此证明(不包括税金和管理费)，明细见附件”。该结算协议明确表明了未包括税金和管理费，其他结算双方无争议。2020年3月4日、5日***在扣除税金和管理费后分三次将剩余工程款1306396.86支付给***。二、一审认定2020年3月份***通过银行转账分两次支付***工程款1300000元事实错误并导致漏判。2020年3月4日、5日，***通过日照银行分200000元、500000元、606396.86元三次共计1306396.86元付款至***在山东省农村信用社的收款账户62×××43，而非一审认定的1300000元，少认定6396.86元，应予纠正。2020年3月4日、5日***在扣除税金和管理费后分三次将剩余工程款1306396.86支付***。三、一审法院因《工程分包合同》未有约定、***、盛达水利安装公司所提供的税票无法确定给***代缴税费的数额且***不予认可而不予采信上诉人承担的税款，属于认定事实和适用法律错误。1.结算协议明确表明未包括税金和管理费。合同约定明确管理费5%，双方无争议，***在起诉状中也已自行扣除。2.经营者交税是法定义务，***作为工程分包的实际施工者，自然要纳税。由于***没有资质而由***代缴的税款就应依法扣除。虽然《工程分包合同》没有明确约定，但作为工程分包的实际承包人缴纳税金是应有之义；同时结算协议也可以看出***对缴纳税金无异议。3.***和***的通话录音中也明确认可代扣税金事宜。综上，一审法院认定付款数额有误，不予采信代缴税款错误。

针对***的上诉，***、盛达水利安装公司辩称，对涉案工程已经实际进行了管理，不管合同是否有效，不影响管理费的收取。上诉人***在一审起诉状中已经确认自行扣除管理费，合同约定明确，双方无争议。2020年2月24日结算之前的属于预付款，不应该计算利息，且上诉人***上诉的利息不准确，请求驳回上诉。

针对***、盛达水利安装公司的上诉，***辩称，第一，一审时***将5%的管理费、税费合并一起计算，当时依据合同有效，但一审审理查明后认为合同无效，所以该部分款项属于***、盛达水利安装公司的不当得利，应当予以返还。且在合同实际履行过程中，税费已在材料款等290余万元给付款项中予以扣除，不存在再次扣除税费的情形。第二，上诉人***上诉主张的6396.86元，在***的起诉状中将该部分款项在割账的86万元中一并予以计算了，不存在所谓少支持***6396.86元的情况。第三，***付款的时间节点远在莒县农业农村局付款节点之后，***根据双方工程款利息的约定主张利息合法有据。即使在涉案工程款无效的情况下，依据相关司法解释要求***支付迟延付款滞纳金或逾期利息，都应得到法律支持。

莒县农业农村局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。上诉人的上诉请求均指向一审判决第一项即工程款的数额，对第二项均未提出异议，因此三上诉人的上诉请求与莒县农业农村局不具有法律上的利益关系，莒县农业农村局不应作为被上诉人，其诉讼地位应为二审中的原审被告。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、盛达水利安装公司连带支付工程款557500元及相应的迟延滞纳金；2.依法判令莒县农业农村局对上述第一项欠款承担连带付款责任；3.本案诉讼费由***、盛达水利安装公司、莒县农业农村局承担。

一审法院认定事实：2017年7月16日，莒县农业农村局（原莒县农业局）作为发包方与承包方山东盛达水利安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），一、工程概况：1.工程名称：全国新增1000亿斤粮食生产能力莒县2017年田间工程标段。2.工程地点：莒县。4.资金来源：政府投资。5.工程内容：铺设管道、配套各类阀井、给水栓、泵站、新设供电线路、桥涵工程及铺筑砂石道路等。6.工程承包范围：工程量清单及图纸内容。二、合同工期，计划开工日期：2017年7月26日，计划竣工日期2018年1月30日，工程总日历天数150天。三、质量标准，工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式，1.签约合同价为：12130362.08元。2.合同价格形式：固定单价合同，签证变更部分，据实调整。七、承诺，1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程签订与合同实质性内容相背离的协议。合同还对保修、违约、质量保证金等作了约定。

2017年7月26日，盛达水利安装公司（甲方）与***（乙方）依据上述合同签订《施工管理协议书》，第二条，联合施工的方式：甲方派驻项目经理及相关管理人员与乙方共同组成项目经理部，对本工程进行总包管理；乙方向甲方交纳总包管理费，负责具体组织施工和成本管理。第三条，工程概况：1.工程名称：全国新增1000亿斤粮食生产能力莒县2017年田间工程标段。2.工程地点：莒县。第四条，主合同价款12130362.08元，2017.7.26—2018.1.30，乙方合同造价=主合同造价—乙方向甲方交纳的总包管理费，乙方结算造价=甲方与发包人结算造价-乙方向甲方交纳的总包管理费-乙方应承担的甲方派驻项目部人员的工资、保险、差旅费及应有的福利及税金等。第五条，乙方向甲方上交总包管理费的计算方法和交纳方式，1.乙方向甲方上交合同结算价款2%（不含税金）的管理费，甲方从支付乙方第一笔工程款开始扣除；2.甲方派驻人员的薪金、保险、交通差旅、办公费用和提供的材料用品、设备等费用均由乙方承担；3.本工程发生的所有税金由甲方根据国家和地方政府规定的税率、费率代扣代缴。第六条，工程款结算方式，甲方收到建设单位款项，扣除管理费及其他后向乙方支付工程款。拨付给乙方的最终工程款为甲方跟发包人确认的对应工程量的最终结算价扣除上交或应承担的各项税费后的金额。第八条，合同管理：乙方不得对本工程进行转包、违法分包或挂靠行为。

2017年10月1日，***（乙方、总承包方）代表盛达水利安装公司（甲方、中标方）与***（丙方、分包方）就上述《建设工程施工合同》的部分标段签订了《工程分包合同》，为了加快工程进度建设，总承包方（乙方）将龙山柿子园段铺设管道工程和一段PE管开挖填埋及灌溉站建设分包给丙方。一、丙方承包工程概况：1.工程名称：全国新增1000亿斤粮食生产能力莒县2017年田间工程标段（部分），2.工程地点：莒县柿子园桥，3.工程合同价：约2000000元；二、丙方承包内容、方式及价额：1.按建设方提供的施工图的全部内容，包工包料，按施工图包干。2.合同单价以甲方中标价（工程量清单报价）为准，按实结算。三、资金管理及上交合同税费：丙方向甲方上交工程造价的3%，向乙方上交工程造价的2%（工程造价以甲方和建设方的结算为依据）作为管理费。四、工期，本工程合同工期为150天，从2017年9月1日至2018年4月1日。六、付款方式：按照甲方和建设方签订的按进度付款方式付款，乙方负责协调，按照工程进度拨款方式及时拨付到丙方指定的账号。七、乙方义务：1.负责丙方和甲方签订合同。2.办理工程质量监督、工商、税务、施工许可证手续。3.指导、监督丙方安全生产、文明施工、施工质量，协调现场各项管理，为丙方施工创造条件，因为村民关系，障碍物拆迁等原因造成丙方拖延工期的，丙方不承担责任。4.负责技术指导，组织各类技术培训。5.保障丙方的建设工程资金的拨付及时到位及协调和甲方的关系等。八、丙方义务：1.全部履行承包合同的全部条款。2.服从和接受乙方各职能部门的检查、指导、监督。3.对本工程的质量，文明施工，负全部责任。4.承担本方施工的工程结算后的所有债权、债务，负责工程保修。5.本方所施工的工程技术资料必须与工程形象进度同步，工程竣工时，必须提供完整的技术资料和竣工图。九、违约责任：丙方必须对工程质量、文明施工、安全施工、合同工期等目标进行承诺，在施工中若发现达不到要求的，承担违约责任。乙方必须为丙方创造施工条件，因村民关系，道路修建，障碍物拆迁等而造成丙方机械，人工费用及材料损失的，乙方应承担赔偿责任。乙方必须保证按照甲方和建设方签订合同规定的进度付款方式付款，以保证丙方的资金周转，如拖欠，乙方要向丙方每日缴纳0.5%滞纳金并承担违约责任。

该《工程分包合同》签订后，***对分包合同柿子园标段工程进行施工，在施工过程中，因工程的管道需要更换、工程量增加等原因，该分包合同的最后审计价格为3650000元。2017年，***付给***工程款750000元（其中银行转账250000元，另500000元由***代***直接付给供货商管道、材料款）。涉案工程竣工交付使用后，2020年2月24日，***因涉案工程另给***代付人工费和材料款等双方进行结算，实际结算计款898899元（含出水口160个费用），同时与***的共同施工人朱远见书写协议一份，内容为：“***、朱远见施工的莒县农业局千亿斤粮食项目龙山段（***施工段、盛达水利安装公司中标），共审计为365万元（大写叁佰陆拾伍万元整），***2017年已付柒拾伍万元，今付捌拾陆万伍仟元整（不含出水口160个费用），特此证明（不包括税金及5%管理费），明细见附件”。2020年3月份，***通过银行转账分两次支付给***工程款1300000元。

另查明，莒县农业农村局与盛达水利安装公司签订合同后，分别于2017年11月拨付给该公司工程款3000000元、于2018年1月拨付4000000元、于2020年1月拨付2415424.60元，共计9415424.60元。2020年1月16日，莒县农业农村局向财政部门提交的拨款申请书记载，由盛达水利安装公司施工的莒县千亿斤粮食项目2017年田间工程标段，项目合同金额12130362.08元，工程造价评审金额9706675.50元，已拨款7000000.00元，项目于2018年5月完成全部建设内容，2018年6月完成县级验收，按照合同约定，预留质保金291200.26元，本次申请拨付工程款2415475.24元。盛达水利安装公司收到上述工程款后，扣除管理费等将剩余款项支付给***。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。莒县农村农业局在扣除预留工程质保金后，已将应支付的工程款支付给盛达水利安装公司，其对***请求不应承担付款责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

本案中,盛达水利安装公司与莒县农业农村局签订《建设工程施工合同》后，与***签订《施工管理协议书》，又与***签订《工程分包合同》，违反主合同约定，未经建设单位认可，将其承包的工程交由其他人完成，属于违法转包、分包行为，所签订的分包合同系无效合同。但涉案工程竣工交付使用后，***与***已经对工程款进行了结算,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，***请求参照合同约定支付工程价款的，符合法律规定,应当予以支持；***、盛达水利安装公司应支付给***工程款518601元（3650000元-750000元-898899元-1300000元-182500元）。对***主张的迟延滞纳金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定的精神，建设工程施工合同被确认无效时，承包人参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金、滞纳金，因此，***该项请求，一审法院不予支持。***辩称已为***垫付516615.64元的税款，该税款应从***3650000元的工程款中扣除，因双方签订的《工程分包合同》中未有约定，所提供的税票中无法确定给***代缴税费的数额，且***不予认可，故一审法院不予采信。

综上所述，一审法院对***请求有理的部分予以支持，对***等辩称有理的部分予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、***、盛达水利安装公司于判决生效后十五日内支付给***工程款518601元；二、驳回***对莒县农业农村局的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4688元，由***负担328元，***、盛达水利安装公司负担4360元。

本院二审期间，上诉人***、盛达水利安装公司提交以下证据：1.盛达水利安装公司在莒县税务机关的税收完税证明8张，以证明盛达水利安装公司分别于2017年11月、2018年1月、2020年1月在莒县税务机关缴税203780.88元。2.盛达水利安装公司给莒县农业局（莒县农业农村局）开具的增值税普通发票11张，以证明盛达水利安装公司2017年11月(税率11%）应缴纳增值税400万*11%=44万、2018年1月(税率11%）应缴纳增值税300万*11%=33万、2020年1月(税率9%）应缴纳增值税2415475.24*9%=217392.77元、2020年12月(税率9%）应缴纳增值税292510*9%=24048.24元，共计工程款9707985.24元，应缴纳增值税1011441.01元。3.国家税务总局莒县税务局浮来山分局出具的《工程款应缴税费计算说明》，以证明365万元工程款应缴纳企业所得税为73000元（该税由盛达水利安装公司一并缴纳，无法单独区分和注明那个工程）。综上，***365万工程款，实际应缴税3650000/9707985.24,再乘以（203780.88+1011441.01）为456898.08元；再加企业所得税73000元，最后应承担税额为529898.08元。4．***与***于2020年9月29日的通话录音，以证明***认可干工程应缴税，但称缴不缴税系其自己的事，不用***管。5．***与***的共同施工人（也是参与工程结算的主要人员）朱远见于2020年9月29日的通话录音，以证明朱远见承认缴税，但***不能扣那么多，要按正常拿来、要有缴税单据的意思表示。6．***的妻子张秀玲三次转账给***付工程款共计1306396.86元的电子回单三张，时间为2020年3月4日、3月5日，以证明***妻子通过银行付款给***1306396.86元，而非一审认定的130万元。

***质证认为，***提交的均非新证据，其在一审中已经提交过。对证据一，***在一审中质证认为该几张完税证明分别是在陵阳中心税务所、经济开发区税务分局、店子集税务分局这三个地方开具，而涉案工程发生在，因此完税证明与本案无关，且证明中记载的是实缴退金额，存在退税以及抵扣税款情况，不能证明***的主张。证据二发票上均记载有税率税额，并且这些增值税发票存在税款抵扣情况，不能证明***的主张，也不能证明***交过这些税款。对证据三，一审时已质证，此系未依据本案案情所作的说明，在365万元中有将近300万元系材料款，该部分材料款均已开过发票，交过税收，不能仅依据金额机械的计算税款。证据六银行转账记录，一审时已提交过，并非一审法院对金额计算错误。税收是国家法律规定的义务，***试图用税款抵扣工程款无法律依据。对证据四，从录音内容可以看出***对***的说法均是否认的，不管录音是否属实均不能证明***的主张。对证据五***与朱远见的录音有异议，朱远见并非签订合同的当事人，其不能代表***。

莒县农业农村局质证认为，对证据二无异议；对其他证据，因莒县农业农村局与***、***之间不存在合同关系，对他们之间以及与盛达水利安装公司之间有关管理费、税费的约定并不清楚，对是否存在代交税款也不知情，故对其他证据不予质证。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于***主张182500元管理费不应扣除以及***、盛达水利安装公司应承担迟延付款利息的问题。***诉讼请求第一项为要求***、盛达水利安装公司连带支付工程款557500元及相应的迟延滞纳金。关于该557500元的计算，***称总工程款365万元，扣除约定的管理费、税费182500元，减去***已支付的291万元（包含部分材料款、材料款的税款、人工费）得出。因此***起诉请求的557500元工程款中不包含该182500元管理费，对其该主张，本院不予审理。关于***上诉主张的迟延付款利息，其诉讼请求系要求***、盛达水利安装公司连带支付迟延滞纳金，计算方法为***收到莒县农业农村局拨款后未及时按比例付款，按照涉案分包合同第九条第三款约定的0.5%/日的标准计算滞纳金。故***主张的滞纳金系违约金性质，与其上诉主张的迟延付款利息不同，对其该上诉主张，本院不予审理。

关于***、盛达水利安装公司主张已付工程款数额认定错误的问题。***、盛达水利安装公司主张***于2020年3月4日、5日分三次将工程款1306396.86元支付给***，而非一审法院认定的1300000元，并提供三张银行转账的电子回单予以证明。***主张6396.86元在其起诉时放在顶账款86万元中一并计算，对此，***未提供证据予以证实。故对***、盛达水利安装公司关于2020年3月4日、3月5日分三次转账给***1306396.86元的主张，本院予以支持。关于***、盛达水利安装公司主张税款应从工程款中扣除的问题，因双方对此未约定，且依据***、盛达水利安装公司提供的税票，不能确定***涉案工程款应缴税费的数额，故一审法院对***的该主张不予采信并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持莒县人民法院（2020）鲁1122民初2234号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；

二、变更莒县人民法院（2020）鲁1122民初2234号民事判决第一项为：***、山东盛达水利安装工程有限公司于判决生效后十五日内给付***工程款512204.14元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9376元，由上诉人***负担4688元，上诉人***、山东盛达水利安装工程有限公司负担4688元。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　王春燕

审判员　刘丽艳

二〇二一年五月十一日

书记员　王彩璇