山东盛达水利安装工程有限公司、滨州隆振建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁16民终3411号

上诉人（原审被告）：山东盛达水利安装工程有限公司，住所地山东省临沂市郯城县马头镇水利站院内，统一社会信用代码：91371322797311462K。

法定代表人：刘晓媛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟玉峰，山东誉民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李广卫，滨州滨城西区法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：滨州隆振建筑工程有限公司，住所地山东省滨州市滨城区黄河三路**，统一社会信用代码：91371602MA3ML0CN1H。

法定代表人：张新平，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐海波，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。

原审被告：梁庆，男，1984年2月1日出生，汉族，住山东省莒南县。

原审被告：山东高速集团有限公司，住，住所地山东省济南市历下区龙奥北路**一社会信用代码：913700002671781071。

法定代表人：邹庆忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张福胜，山东新陆律师事务所律师。

上诉人山东盛达水利安装工程有限公司（以下简称盛达水利公司）因与被上诉人滨州隆振建筑工程有限公司（以下简称隆振建筑公司）、原审被告山东高速集团有限公司（以下简称山东高速公司）、梁庆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛达水利公司上诉请求:1.撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3475号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由隆振建筑公司承担。事实与理由：一、隆振建筑公司没有诉讼主体资格。在整个涉案工程施工中，盛达水利公司既没有与隆振建筑公司签过施工合同，也没有签过关于涉案工程的任何协议，实际施工人也非隆振建筑公司。在一审庭审过程中，隆振建筑公司也没有举出任何与盛达水利公司有权利、义务关系的证据。而一审法院却判决盛达水利公司支付隆振建筑公司工程款5622650.20元及违约金，显然缺乏事实依据和法律依据。二、一审判决认定事实不清。1.关于涉案工程量的认定缺乏依据。关于涉案工程实际施工量为多少，既没有相关审计部门的审计，也没有盛达水利公司与实际施工人双方签字认可的工程结算单。在盛达水利公司不认可隆振建筑公司提供的所谓工程量明细表的情况下，一审判决仅依据隆振建筑公司单方制作的所谓工程量明细表予以认定工程量，缺乏事实依据。2.关于索某、聂某和的身份。索某、聂某和不是盛达水利公司的职工，无权代表盛达水利公司在关于涉案工程的任何文件上签字。即使签了字，也是无效的。相反，索某、聂某和与隆振建筑公司存在利害关系。其证言效力低，应不予采信。介绍信上的公章与盛达水利公司方刻制的公章不一致，盛达水利公司方不认可。盛达水利公司支付的100.08万元工程款是支付于聂某和为独资法人的滨州中旭商贸有限公司，可以证明索某、聂某和是部分涉案工程的实际施工人。3.关于张洪岭身份的认定。涉案工程的监理方为山东新汇建设集团有限公司，该公司出具的涉案工程监理名单上并没有张洪岭的名字。也就是说张洪岭并非是涉案工程的监理。张洪岭无权对涉案土方工程量予以确认。在没有监理单位指派的监理员签字，也未取得监理单位的认可的情况下，一审判决仅依据张洪岭在土方表上的签字，判决盛达水利公司支付隆振建筑公司3080415元的土方款，缺乏事实依据。土方工程单的效力是错误的。本案中，发包人与施工人没有结算，工程量不能确定，更不能确定工程的价值。一审判决依据张洪岭的笔录及签字确认土方工程单的效力是错误的。4.一审判决的963035.20元的联锁块安装费应包括在258万元工程款中。

隆振建筑公司辩称，一、关于索海滨、聂某河的身份以及隆振建筑公司的诉讼主体资格问题。第一，盛达水利公司一直强调索海滨、聂某河是实际施工人，而索海滨、聂某河已经证明隆振建筑公司才是实际施工人，因此本案并不存在实际施工人的错位问题；第二，索海滨、聂某河根据梁庆出具的介绍信，代表盛达水利公司负责涉案工程的协调事宜，因为向隆振建筑公司介绍了涉案工程，所以向隆振建筑公司供过材料和出租过机械，但并非涉案工程的实际施工人；第三，根据盛达水利公司提交的录音，梁庆明确表达要与“海波哥”、“老唐”签订合同，让“老唐”核账，是奔着索海滨才跟“老唐”合作，而梁庆代表的是盛达水利公司，唐海波代表的是隆振建筑公司。综上，隆振建筑公司主体适格。在一审第三次开庭时，盛达水利公司曾提交梁庆和唐海波的微信聊天记录作为证据，在盛达水利公司代理人向隆振建筑公司展示原始载体即梁庆的手机时，隆振建筑公司代理人发现盛达水利公司只是提交了梁庆和唐海波的部分微信聊天记录作为证据，当隆振建筑公司代理人想滑阅更多微信聊天内容时，盛达水利公司代理人将手机夺走，隆振建筑公司代理人请求一审法院保全证据，盛达水利公司却拒绝配合。二、关于涉案工程量问题。盛达水利公司称一审判决仅依据隆振建筑公司单方制作的工程量明细表认定工程量系对一审判决的严重误读。一审判决以隆振建筑公司的唐海波与索海滨、聂某河之间就涉案工程有一定的利害关系为由，并没有采纳隆振建筑公司提交的工程量明细表，最终是根据盛达水利公司提交的梁庆与索海滨的通话录音以及梁庆欲与隆振建筑公司签署的“协议书”认定的工程量。如果一审判决按照隆振建筑公司提交的工程量明细表认定工程量，除了土方和联锁块之外，应该是近400万的工程量，而不仅仅是200多万，一审判决是根据盛达水利公司提交的证据确认工程量。三、关于张洪岭的身份问题。从隆振建筑公司提交的涉案工程微信群看，梁庆是群主，张洪岭也在群中，从隆振建筑公司提交的涉案工程现场施工及生活照片、视频来看，平时在工地和办公室，梁庆和张洪岭几乎天天在一起，而且两人住在一个宿舍，梁庆竟然说不知道张洪岭的名字，且在向其展示张洪岭照片时，明显可以分辨出张洪岭相貌的情况下，梁庆也以看不清的理由拒绝辨认，显然梁庆在刻意隐瞒案件事实。在梁庆虚假陈述后，由于张洪岭也称作为监理不会出庭给任何一方作证，一审法院为查清案件事实，最终亲自跑到张洪岭的老家，就案件事实进行调查，如今盛达水利公司仍然虚假陈述，不认可张洪岭的监理身份，请求法庭依法查清案件事实，对盛达水利公司虚假陈述的行为给与严厉制裁。四、关于963035.20元联锁块安装费问题。既然盛达水利公司认为963035.20元联锁块安装费包括在258万元内，盛达水利公司应就258万元的计算依据以及为何963035.20元包含在258万元中作出明确说明。从梁庆签字的协议书和录音中可以看出，联锁块安装费都是在258万元之外单独计算的，并没有按照清单内执行，盛达水利公司的主张没有任何事实和法律依据。

齐鲁交通公司述称，一审判决齐鲁交通公司已经支付盛达水利公司全部工程款，隆振建筑公司要求齐鲁交通公司承担责任无事实及法律依据，判决正确。一审庭审中盛达水利公司已认可支付全部工程款的事实。

梁庆未作陈述。

隆振建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付隆振建筑公司工程款6836459.52元及利息（以6836459.52元为基数，按照银行同期贷款利率，自2019年9月12日起计算至实际履行之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实:1.2018年11月6日，齐鲁交通发展集团有限公司（以下简称齐鲁交通公司）委托山东正信招标有限责任公司就济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工发布招标公告。招标范围为济东高速未施工的19条河流防洪影响补救措施工程（包括土方开挖及回填、抛尸护脚、干砌混凝土预制块等）所有施工的内容。该项目分两个标段：施工一标段（FHBJSG1）：济南段10条河流防洪影响补救措施施工；施工二标段（FHBJSG2），滨州段9条河流防洪影响补救措施施工。

2019年2月25日，齐鲁交通公司与盛达水利公司签订《济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工合同协议书》，即齐鲁交通公司（发包人）为实施济南至东营高速防洪影响补救措施工程，已接受盛达水利公司（承包人）对该项目FHBJSG2标段施工的投标。双方达成如下协议：第FHBJSG2标段由K43+175至K125+120，长约81.92km，公路等级为高速公路，设计速度为120km/h。内容为滨州段9条河流防洪影响补救措施施工，包括土方开挖及回填、抛石护脚、干砌混凝土预制块等施工任务。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币16533079.78元等。合同第200章防洪补救工程部分载明：场地清理49207.90m2，单价3.56元，合价175180.12元；土方明挖4210.00m3，单价65.32元，合价274997.20元；C25混凝土护底1532m3，单价665.30元，合价1019239.60元；C25混凝土块压顶528m3，单价652.80元，合价344678.40元；C25混凝土齿墙2022m3，单价725.11元，合价1466172.42元；C25重力式挡墙1628m3，单价720元，合价1172160.00元；C20混凝土垫层32m3，单价635.50元，合价20336.00元；C25混凝土护坡516m3，单价652.30元，合价336586.80元。干砌开口12cm预制混凝土联锁砌块11814m2，单价165.60元，合价1956398.40元；干砌开口14cm预制混凝土联锁砌块6560m2，单价169.20元，合价1109952.00元；干砌闭口12cm预制混凝土联锁砌块2886m2，单价171.50元，合价49,494.009元；干砌闭口14cm预制混凝土联锁砌块15454m2，单价178.20元，合价2753902.80元；河岸抛尸护脚338.43m3，单价312.30元，合价105691.69元；铺土工布18340.13m2，单价6023元，合价114259.01元；铺复合土工膜17058.00m2，单价15.21元，合价259452.18元；铺碎石垫层18340.13m2，单价165.60元，合价3037125.53元。

工程量清单说明部分载明：本工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按工程量清单计量规则规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额；或根据具体情况，按合同条款第15.4款的规定，按监理人确定的单价或总额价计算支付额。

2.盛达水利公司与齐鲁交通公司签订上述合同后，盛达水利公司将部分工程进行了转包。2019年5月20日，山东盛达水利安装工程有限公司济东高速防洪影响补救工程第二标段项目部出具介绍信，证明聂某和、索某为该项目部外协经理，协调处理《防洪影响补救措施工程》施工环境事宜。经索某介绍，隆振建筑公司从盛达水利公司处承包了涉案工程。施工期间，开始双方之间仅通过口头协议进行的施工，后来，在双方协商签订合同事宜时，因双方的意见出现分歧，导致书面合同未能签成。隆振建筑公司仅对该工程九条河流中六条河流的大桥进行了施工，即徒骇河大桥Ｋ294＋198、徒骇河大桥Ｋ322＋630、侯王店中桥、西刘沟中桥、西干渠及支二排大桥（支二排）、支二排中桥（茶棚沟）。

庭审中，索某、聂某和出庭作证称，隆振建筑公司承包了涉案工程后，隆振建筑公司使用了聂某和一公司的混凝土，租赁了索某的机械设备等进行的施工。隆振建筑公司对该事实予以认可。

3.索某、聂某和与滨州隆振建筑工程有限公司签署济东高速防洪补救工程已完成工程量明细表汇总及济东高速防洪补救工程已完成工程量明细表，即徒骇河大桥Ｋ294＋198、徒骇河大桥Ｋ322＋630、侯王店大桥、西刘沟中桥、西干渠及支二排大桥（支二排）、支二排中桥（茶棚沟）。

第二次开庭时，隆振建筑公司提供了现场实测土方计算表一份，上面有现场监理“张洪岭”的签字，欲证实其实际施工的工程量情况。即茶棚沟挖方2452.99m3，西刘沟挖方1885.34m3，支二排挖方5351.01m3，西干渠挖方966.07m3，徒骇河322挖方16635.28m3，徒骇河294挖方19849.91m3，侯王店挖方11807.94m3。以上共计58948.54m3。

经庭审质证，盛达水利公司及梁庆对以上工程量明细表及现场实测土方计算表均不予认可。

根据隆振建筑公司的申请，一审法院对张洪岭进行了调查，张洪岭称他系山东新汇建设集团有限公司在涉案施工工程的现场监理，隆振建筑公司提供的现场实测土方计算表中“张洪岭”三字系其本人所签，其负责工程质量、协调进度、迁站协调、资料签字等。现场实测土方计算表中的工程量，是施工前测量、施工后所干的已完工的工程量，签字是现场所签，“老唐”工程队共施工了六个桥。隆振建筑公司提供的济东高速防洪补救工程已完成工程量明细表汇总是按照清单套来的，它和清单应该一致。清单以外就是联锁块和土方明挖，联锁块是梁庆提供，“老唐”施工队施工安装。土方明挖清单以内也有，一般是小，因为原先设计的与实际不符，后来又增加的土方工程量，其现场签字的工程量是全部土方工程量，即包括清单以内也包括清单以外，价格就是按照清单以内的价格，拨款需总监签字并由领导审批。

经庭审质证，盛达水利公司及梁庆对该份调查笔录有异议，认为“张洪岭”并非涉案工程监理会成员，其陈述的内容仅能代表个人观点，有关涉案工程量及工程款等问题，应以监理单位出具的正式文件为准。

另外，庭审中隆振建筑公司还出示了现场施工图纸、梁庆与技术员田新伟的微信聊天记录、河道坡防护挖方断面图一宗，欲证明技术员是按照梁庆的要求制作，隆振建筑公司实际施工的详细情况。

4.隆振建筑公司与盛达水利公司均提供的梁庆作为甲方签署的协议书（复印件）一份，上面载明的内容主要为：工程款分三次付清，第一次100万元，乙方首先支付所欠工人工资及机械费；第二次135万元；第三次23万元。清单外的工程量，根据业主及审计单位最终认可并支付给甲方费用后，甲乙双方按照3:7分配增加费用金额及变更金额。甲方对乙方计量工程量及单价不能超出业主（建设单位）最终认可并支付给甲方工程量及单价。乙方完成的工程量，最终支付总费用按照工程量清单单价扣除20%（联锁块安装均按照40元/平方，因为是甲方供材），待业主及审计单位确认并付款后，甲方进行支付。

以上协议因隆振建筑公司对协议中的部分内容不同意，因此未在乙方处签署。

5.从盛达水利公司提供的梁庆与索某的通话录音中可以证实：梁庆与索某双方均认可并同意对前期隆振建筑公司所施工的工程量由盛达水利公司先行向隆振建筑公司支付258万元，清单外的工程量费用（除联锁块安装费外）由梁庆按20%提取。

6.从齐鲁交通公司提供的涉案工程量确认单目录及清单支付报表中显示：清单号203-1-a干砌开口12cm预制混凝土联锁砌块[位置：西刘沟中桥、侯王店中桥、支二排（茶棚沟）、支二排大桥]4535.47m2；清单号203-1-b干砌开口14cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：294+198、322+630）处]5015.79m2；清单号203-1-c干砌闭口12cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：322+630）处、西刘沟中桥、侯王店中桥、支二排（茶棚沟）、支二排大桥]1833.36m2；清单号203-1-d干砌闭口14cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：294+198、322+630）处]10993.36m2；清单号203-1-b干砌开口14cm预制混凝土联锁砌块[位置：徒骇河大桥（桩号：322+630）处]1697.90m2。以上共计24075.88m2。

庭审中，隆振建筑公司主张盛达水利公司应按50元/平方支付联锁块安装费，但未提供证据予以证明。从盛达水利公司提供的欲签订的“协议书”来看，梁庆认可40元/平方。

7.2019年9月12日，齐鲁交通公司按照合同约定的付款进度向盛达水利公司支付工程款人民币6897881.00元。2020年1月19日，齐鲁交通公司向盛达水利公司支付工程款人民币3867427.00元。

2019年9月25日之后，盛达水利公司将工程款100.08万元付至滨州市中旭商贸有限公司账户。滨州隆振建筑工程有限公司对该款项予以认可，认为该款项系盛达水利公司对其施工工程部分款项的拨付。

本案争议的焦点是：一、隆振建筑公司作为本案的原告主体是否适格；二、隆振建筑公司或索某、聂某和为盛达水利公司所施工的清单外的土方明挖工程量及联锁块安装费应该是多少？该费用应由谁支付？

针对第一个争议焦点，一审法院认为，从盛达水利公司提供的梁庆与索某、聂某和的通话录音中可以证实，梁庆系通过索某认识的唐海波，涉案工程施工后，唐海波曾与梁庆进行过核账及欲签订合同等相关事宜，唐海波系隆振建筑公司的员工，也系本案原告隆振建筑公司的委托诉讼代理人，且庭审中索某、聂某和出庭作证称，涉案的工程系索某、聂某和介绍给隆振建筑公司的，隆振建筑公司为实际施工人，施工期间隆振建筑公司租赁或使用索某、聂某和的机械和混凝土进行施工，对盛达水利公司支付的100.08万元工程款，隆振建筑公司也予以认可。庭审中盛达水利公司也认可梁庆系其公司职工。综上几点，一审法院认为，在涉案工程中，梁庆系受盛达水利公司的委托进行，其行为系履行的盛达水利公司的职务行为；唐海波系隆振建筑公司的员工，其在涉案工程中履行的系隆振建筑公司的职务行为，因此，隆振建筑公司作为本案的原告主体适格。

针对第二个争议焦点，一审法院认为，首先从隆振建筑公司提供的相关证据来看，隆振建筑公司的唐海波与索某、聂某和之间就涉案工程有一定的利害关系。从盛达水利公司提供的梁庆与索某的通话录音以及隆振建筑公司与梁庆欲签署的“协议书”中可以认定，梁庆与索某双方均认可并同意对前期隆振建筑公司所施工的工程量由盛达水利公司先行向隆振建筑公司支付258万元，清单外的土方明挖工程款，由梁庆提取20%。索某的上述行为应视为系隆振建筑公司的行为。

另外，虽然盛达水利公司和梁庆否认认识张洪岭，但从法院对张洪岭的调查情况以及隆振建筑公司提供的施工现场图片来看，张洪岭系山东新汇建设集团有限公司派出的现场监理人员。在盛达水利公司、梁庆与隆振建筑公司未签署书面合同的情况下，张洪岭作为现场监理人员的陈述，一审法院认为较客观、真实。

综上，隆振建筑公司与盛达水利公司就涉案工程经双方协商清单内的工程款为258万元，其中已付款100.08万元，剩余工程款157.92万元未付。清单外的工程款包括土方明挖和联锁块安装费。土方明挖共计58948.54m3，65.320元/m3，共计3850518.63元，按照双方的约定应由盛达水利公司支付3850518.63元的80%，即3080415元。联锁块安装费应由盛达水利公司支付963035.20元（24075.88m2×40元/m2）。

综上，盛达水利公司从齐鲁交通公司承包了涉案工程后，梁庆代表盛达水利公司与隆振建筑公司约定将涉案工程交由隆振建筑公司进行施工。除联锁块安装费外，梁庆从工程款中提管理费20%，剩余工程款的80%，由隆振建筑公司享有。隆振建筑公司与盛达水利公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。隆振建筑公司具有建筑施工资质，双方之间的约定，客观真实，内容合法，与本案待证事实相关联，为有效合同。隆振建筑公司按照约定进行了施工，盛达水利公司应按照施工的工程量按时向隆振建筑公司支付工程款。盛达水利公司未按时支付工程款，应承担违约责任。因双方未约定明确的付款时间，盛达水利公司应自齐鲁交通公司向其付款之日始至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算承担违约责任。关于盛达水利公司辩称的“因实际施工人所实施的工程存在质量问题所需的返修或返工费用，理应从实际应付工程款中扣除。盛达水利公司为整个工程投有建筑工程一切险等险种，垫付保费75,150.36元，该费用应由实际施工人承担，并应从实际应付实际施工人的工程款中扣除”的辩驳意见，未提供证据予以证实该费用应由隆振建筑公司负担，因此，对其该辩驳意见不予采纳。梁庆系盛达水利公司的员工，履行的是职务行为，该债务应由盛达水利公司承担，梁庆无支付款项的义务。齐鲁交通公司作为发包方，按照合同的约定，已按期按时足额向承包方盛达水利公司支付工程价款，因此，隆振建筑公司要求齐鲁交通公司支付工程款，以及其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、山东盛达水利安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向滨州隆振建筑工程有限公司支付工程款5622650.20元及违约金（以5622650.20元为基数，自2019年9月12日始至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回滨州隆振建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费59655元，由滨州隆振建筑工程有限公司负担10592元，山东盛达水利安装工程有限公司负担49063元。财产保全费5000元，由山东盛达水利安装工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另补充查明：

（一）齐鲁交通发展集团有限公司被山东高速集团有限公司吸收合并，并于2020年11月16日办理注销登记。

（二）山东新汇建设集团有限公司济南至东营高速防洪影响补救措施工程项目监理部于2020年9月16日作出《关于对济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程二合同段增加土方明挖变更项目的审核意见》（齐鲁济东防洪总监综〔2020〕2号）文件，主要内容为：我部根据合同文件、施工图纸及技术规范的有关要求，对项目经理部上报的变更进行了审核，形成审核意见如下：原工程量清单内土方明挖工程量仅含C25混凝土块压顶、C25混凝土齿墙、C25混凝土重力式挡墙及C20混凝土垫层四部分内容的土方开挖数量，指实际浇筑有效混凝土范围内的土方开挖立方数。而变更增加的挖土方54352.86立方米，属于岸坡及灌溉渠底大面积、大范围整体土方开挖，与原清单土方明挖所指部位不符，且施工工艺、施工难易程度和工程量均有较大差别，原清单价格与变更增加土方明挖的市场价格、预算价格均存在明显且较大差额，因此原清单单价65.32元/m3，不适用于新增加的土方明挖单价，需对变更增加土方明挖工程量重新预算分析单价，对其预算单价为17.25元/m3。其变更增加费用为937586.84元，最终费用由项目办批复单价确定。其中茶棚沟中桥2293.96m3、西刘沟中桥1217.49m3、支二排大桥4953.94m3、西干渠大桥941.45m3、徒骇河大桥（322+630）11913.59m3、徒骇河大桥（294+198）15218.60m3、侯王店中桥1159.57m3，以上共计37698.6m3。

山东高速集团有限公司济南至东营高速公路项目建设办公室于2020年10月14日作出《关于济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程二标段土方明挖变更项目的批复》（鲁高速电济东办计〔2020〕3号）文件，主要内容为：项目监理部：你部上报的《关于对济南至东营高速公路防洪影响补救措施工程二合同段增加土方明挖变更项目的审核意见》（齐鲁济东防洪总监综〔2020〕2号）收悉，经研究批复如下：根据FHBJSG2-01号变更备忘录，增加54352.86m3挖土方，经对该项目招投标文件单价分析，结合你部意见，认为该项目由于原工程量清单数量错误，投标存在严重不平衡报价，且施工单位进场后发现图纸工程量与实际工程量存在巨大差异，但施工单位未按招标文件有关规定及时上报，经我办研究，对原工程量清单土方明挖工程量（4210m3）采用原清单单价（65.32元/m3），变更增加的土方明挖工程量（54352.86m3）采用一标段相同项目（土方明挖）工程量清单单价16.68元/m3，本项变更增加费用906606元。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.隆振建筑公司原告主体是否适格；2.联锁块安装费是否包括在258万元工程款中；3.土方明挖工程款如何计算；4.山东高速公司是否承担责任。

关于焦点1，经审查，盛达水利公司主张索某、聂某和系实际施工人，而一审时索某、聂某和出庭陈述隆振建筑公司为涉案工程系实际施工人。梁庆作为盛达水利公司在涉案项目中的负责人，其提交的与索某、聂某和的通话录音中也提到与“老唐”核账。“老唐”即唐海波系隆振建筑公司的员工，其代表隆振建筑公司实际施工涉案工程。故此，隆振建筑公司应系涉案工程的实际施工人，一审法院认定隆振建筑公司原告主体适格正确。

关于焦点2，经审查，联锁块因系甲方供材，安装费按照40元/平方计算，与原工程量清单约定单价并不相同，据此一审认定联锁块安装费属于原清单外工程款并无不当。

关于焦点3，经审查，诉讼各方均认可258万元工程款中不包含土方明挖工程款，亦认可实际土方明挖工程量远大于原工程量清单工程量。根据齐鲁交通公司与盛达水利公司《济南至东营高速防洪影响补救措施工程施工合同协议书》中工程量清单说明：“本工程量清单所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标报价的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按工程量清单计量规则规定的计量方法，以监理人认可的尺寸、断面计量，按本工程量清单的单价和总额价计算支付金额；或根据具体情况，按合同条款第15.4款的规定，按监理人确定的单价或总额价计算支付额”，在工程量增加的情形下，增加工程量计量及价格应以监理人确定为准。涉案工程监理人山东新汇建设集团有限公司确认涉案六座桥土方明挖增加工程量为37698.6m3，按照单价16.68元/m3计算，增加工程款数额为628812.65元。原工程量清单中列明的涉案六座桥土方明挖工程量为3324.73m3，按照单价65.32元/m3计算，工程款数额为217171.36元。二者相加后，涉案六座桥土方明挖工程款数额为845984.01元（628812.65元+217171.36元）。扣除20%后，土方明挖工程款数额为676787.21元。综上，盛达水利公司应向隆振建筑公司支付工程数额为3219022.41元（2580000元-已付1000800元+土方明挖工程款676787.21元+联锁块安装费963035.20元）。

关于焦点4，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十三条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”本案中，齐鲁交通公司被山东高速公司吸收合并，齐鲁交通公司的债权、债务，应当由山东高速公司承继。齐鲁交通公司注销后，本案变更当事人齐鲁交通公司为山东高速公司，齐鲁交通公司已经完成的诉讼行为对山东高速公司具有拘束力。山东高速公司未提交有效证据证实其已向盛达水利公司支付变更增加工程款，其应在欠付盛达水利公司工程价款范围内对隆振建筑公司承担责任。

综上所述，盛达水利公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3475号民事判决第一项为：山东盛达水利安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付滨州隆振建筑工程有限公司工程款3219022.41元及利息（以3219022.41元为基数，自2019年9月12日始至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、撤销山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初3475号民事判决第二项；

三、山东高速集团有限公司在欠付山东盛达水利安装工程有限公司工程价款范围内对滨州隆振建筑工程有限公司承担责任；

四、驳回滨州隆振建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59655元，由滨州隆振建筑工程有限公司负担31566元，山东盛达水利安装工程有限公司负担28089元。财产保全费5000元，由山东盛达水利安装工程有限公司负担。二审案件受理费51159元，由滨州隆振建筑工程有限公司负担27070元，山东盛达水利安装工程有限公司负担24089元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵慧莲

审 判 员　张魁海

审 判 员　张　珊

二〇二〇年十二月八日

法官助理　张艺伟

书 记 员　战亚玲