***、贵州通用水利电力工程有限公司兴义市分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔2301民初10232号

原告：***，男，1973年7月27日出生，汉族，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：赵永龙，贵州铭黔律师事务所律师。

被告：贵州通用水利电力工程有限公司兴义市分公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处瑞金北路铭都公寓A栋1704室。

负责人：沈禹泓，该分公司总经理。

被告：贵州通用水利电力工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园（贵阳都汇）R1区1栋1单元24层21号。

法定代表人：沈禹泓，该公司总经理。

贵州通用水利电力工程有限公司兴义市分公司、贵州通用水利电力工程有限公司共同委托诉讼代理人：汪军，贵州知予律师事务所律师。

被告：余光友，男，1978年9月17日出生，汉族，住贵州省兴义市。

被告：兴义市佳利置业有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道办事处民族风情街。

法定代表人：徐国政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒翰渝，贵州尚派律师事务所律师。

第三人：贵州恒鑫通达建筑劳务工程有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山街道大商汇B2组团1栋2单元1003号。

法定代表人：张明祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。

原告***与被告贵州通用水利电力工程有限公司兴义市分公司（以下简称通用兴义分公司）贵州通用水利电力工程有限公司（以下简称通用公司）、余光友、兴义市佳利置业有限公司（以下简称佳利公司）及第三人贵州恒鑫通达建筑劳务工程有限公司（以下简称恒鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用简易程序，于2021年9月2日公开开庭进行了审理。***委托诉讼代理人赵永龙，通用兴义分公司、通用公司共同委托诉讼代理人汪军，余光友，佳利公司委托诉讼代理人舒翰渝，恒鑫公司委托诉讼代理人王建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令通用兴义分公司、余光友、通用公司共同支付***工程款627,176.35元及违约金，违约金以627,176.35元为基数，从2020年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至清偿完毕之日止（截止至起诉时，违约金约为6,800元）；2.佳利公司在欠付通用兴义分公司、通用公司、余光友的工程款范围内对上述工程款本金及违约金承担连带支付责任；3.本案诉讼费由通用兴义分公司、通用公司、余光友、佳利公司承担。

事实及理由：***与通用兴义分公司、余光友于2018年11月28日签订《工程施工劳务承包协议》协议约定将中国兴义马岭河文化旅游健康小镇项目工程中的D2-10、D2-11、D2-12、H-1、H-2、J户型的工程劳务发包给***施工。合同约定开工日期为2018年11月28日，竣工日期为2019年2月底前竣工。双方签订合同后，***立即组织人员进行施工，工程在约定的工期内竣工，工程竣工后，***与余光友于2020年1月13日进行结算，总工程价款为1,227,176.35元，在施工期间及施工结束后，余光友总计向***支付工程款人民币60万元，现尚欠627,176.35元未付。综上，***认为，***、余光友、通用兴义分公司双方的合同关系是双方的真实意思表示，且双方已对工程款进行了结算，据此，通用兴义分公司应承担工程款的支付义务。本案中，虽***系与通用兴义分公司签订的合同，余光友在合同中仅为该公司的代表人，但余光友系该工程的实际承包人，故余光友应当与通用兴义分公司共同承担责任，另，通用兴义市公司系通用公司的分公司，按照相关法律规定，分公司的债权债务应由总公司承担，因此通用公司也应当列为被告参加诉讼，并连带承担给付义务。此外，据了解，佳利公司还尚欠通用兴义市公司、余光友近上千万元的工程款，故应当在欠付工程款的范围内承担责任，经***多次追索未果，据此，特依法向法院提起诉讼。

余光友辩称，***班组的工程量是24,027,734元，当时是按照合同定的价格做了一个明细，最近两年的扫尾工程一直未做，现在已经付了184万元给***，还欠59万元左右，余光友是总承包方，***是案涉工程的包工头，工程还未完工，佳利公司也未进行验收，佳利公司也没有拨款给***。***班组扫尾工程并未做完，目前出现的质量问题也未进行整改修复，申请对***班组进行质量检测，完成扫尾工程，余光友向佳利公司申请验收拨付尾款。当时签订用通用公司盖章时，余光友并未经过通用公司同意，当时是余光友为了赶进度所以盖了通用公司的章。

通用兴义分公司、通用公司共同辩称，马岭河健康小镇分为一期和两期的施工人均系本案余光友，一期和二期的承包人不一样，一期承包人系通用公司，二期承包人系恒鑫公司，***所做的工程均不是通用公司承包范围，D2-10、D2-11、D2-12、H1、HE2、J几户均不是，从施工时间看，通用公司承包工程在2018年9月30日完工，而***做的工程在2018年10月份才开始施工，虽然盖章系通用公司，但通用公司并未委托余光友做此工程。另外，***要求支付的违约金，在合同中并未体现，也无法律依据。***所做工程并未按合同完成，质量不符合标准。根据上述陈述，请求法院驳回***要求支付尾款的诉讼请求。

佳利公司辩称，1.通用公司并非马岭河文化旅游健康小镇项目一期二标段工程的施工方，2019年3月7日，佳利公司与恒鑫公司签订了《兴义马岭河文化旅游健康小镇项目一期二标段恢复工程合同》，将兴义马岭河文化旅游健康小镇项目一期二标段工程（以下简称“一期二标段工程”）交给由恒鑫公司实施，***称其所实施的D2-10、D2-11、D2-12、H1、H2、J几户，均包含在一期二标段的工程范围内，该工程与通用公司之间并无联系。2.一期二标段工程尚未满足合同约定的付款条件，根据《兴义马岭河文化旅游健康小镇项目一期二标段恢复工程合同》的约定，该工程系由恒鑫公司垫资修建，无工程预付款，具体的付款方式为：当恒鑫公司完成二标段工程，所有建筑脚手架拆除，堆放在指定地点，并不影响佳利公司完成附属工程施工后，佳利公司才向恒鑫公司拨付至合同总价款的70%；竣工验收合格后拨付至合同价款的80%；决算审计完成后付至97%。目前一期二标段工程尚存未完成，恒鑫公司所实施的工程存在许多问题，佳利公司发现后，曾多次向恒鑫公司发出关于质量整改问题的通知，但恒鑫公司至今尚未整改完毕（包括D2-10、D2-11、D2-12、H-1、H-2、J），因此，一期二标段工程尚达不到合同约定的付款条件。3.在付款条件还未成就的情况下，恒鑫公司已提前向答辩人预支了15,340,000元，但其至今仍未能完工虽然兴义市马岭河健康养生小镇项目一期二标段工程尚未达到合同约定的付款条件，但恒鑫公司多次以缺乏资金发放农民工工资为由，突破合同约定向佳利公司提前索要工程款，佳利公司为了让工程得以顺利推进，在合同约定的付款条件成就之前，已经破格向恒鑫公司预付了15,340,000元。然而，在提前预付部分款项的情况下，工程仍然至今未能完工。综上所述，本案所涉一期二标段工程并非通用公司所承包，恒鑫公司才是承包人，现在工程尚未完成，根本未达到付款条件，佳利公司并不欠承包方恒鑫公司的工程款，故***诉请要求佳利公司承担责任不能成立，望法院依法驳回***对佳利公司的诉请。

恒鑫公司辩称，恒鑫公司并非劳务承包合同的相对人，根据合同的相对性原则，***无权要求恒鑫公司承担责任，同时劳务承包协议并没有加盖恒鑫公司公章，恒鑫公司也没有债务加入的意思表示，综上，恒鑫公司不应当承担责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，当事人有异议的证据，本院综合认定如下：

***提交的身份证复印件、工程施工承包协议、《***班组》工程结算表、《兴义马岭河健康养身小镇一期恢复工程（一、二标段）各施工班组2020年春节付款计划表》，上述证据能客观反映本案事实，符合证据三性，本院予以认可，可作为本案定案依据使用。对通用公司、通用兴义分公司提交的营业执照，法定代表人身份证复印件、《马岭河文化旅游健康项目一期工程恢复合同文件》以及内部管理协议书，上述证据能客观反映本案事实，符合证据三性，本院予以认可，可作为本案定案依据使用。对佳利公司提交的营业执照、《法定代表人身份证明书》法定代表人身份证复印件、《兴义马岭河文化旅游健康小镇项目一期二标段恢复工程合同》、《兴义市马岭河健康养生小镇项目一期二标段预支款情况统计表》、付款凭证13张、《借条》2张、《承诺书》，上述证据能客观反映本案事实，符合证据三性，本院予以认可，可作为本案定案依据使用。对佳利公司提交的兴义马岭河健康养生小镇二标段未完善工程统计表、佳利公司向恒鑫公司发出的6份《质量整改问题的相关通知》，上述证据系佳利公司单方制作，本院不予认可。对余光友提交的支付凭证、工人工资表，该证据能客观反映本案事实，符合证据三性，本院予以认可，可作为本案定案依据使用。其中对案外人赵华、刘庆凤、邓建转账共计35,000元的三份转账凭证，因余光友未提供证据证明，该三人与本案具备关联，故对该证据的关联性本院不予认可，对余光友提交的没有施工完毕的工程的相关内容的资料以及整改通知，该证据系余光友单方制作，本院不予认可。

本院经审理认定事实如下：2018年11月28日，余光友与***签订了《工程施工劳务承包协议》，双方在合同中约定，由***承包兴义马岭河文化旅游健康小镇工程，工程内容包括兴义马岭河文化旅游健康小镇D2-10、D2-11、D2-12、H-1、H-2、J户型，范围包括基础工程和主体工程，单价为520元/平方米，开工日期为2018年11月28日，主体在2018年12月31日前完工，于2019年2月底前竣工，报酬支付方式为两个月付一次款按主体工程完成合格工程，按每平方米250元，全部工程每平方米166元，剩余20%的尾款，在工程竣工验收合格后三个月内付清，逾期支付按同期银行贷款利率支付所欠款项的利息。双方还在合同中对安全施工与检查、安全防护、不可抗力、合同解除等内容进行了约定，***在工程承包单位委托人处签字，通用兴义分公司在工程承包单位出盖章，***在劳务承包人初签字并捺印。合同签订后***入场进行施工，后双方于2020年1月13日进行了验收结算，经验收结算，余光友向***共同签署了结算单，该结算单载明***所承包工程的工程量为4334.05平方米，工程款为1,227,176.35元等内容，***在结算单班组代表处签字，余光友在项目部代表处签字捺印。双方结算单签署后，恒鑫公司分别于2020年1月22日、2020年1月23日向***银行账户转账600,000元，***于2020年1月22日向恒鑫公司出具了600,000元的《支付凭证》，余光友在项目负责人处签字。现***以余光友未支付其工程尾款为由诉至本院。

另查明，佳利公司于2018年6月22日与通用公司签订了《马岭河文化旅游健康项目一期工程恢复合同文件》，双方约定由佳利公司将案涉工地的电梯花园洋房A1-1、A2-1、独栋别墅C-1、C-2、C-3、C-4、C-8、C-9、C-10，独栋别墅D1-1、D1-2、D2-27、D2-28、E1-13、销售部1栋，共计15栋发包给通用公司施工，后佳利公司于2019年3月7日与恒鑫公司签订了《马岭河文化旅游健康项目一期二标段恢复工程合同文件》，双方约定由佳利公司将案涉工地的双拼别墅C-5、C-6、C-7，独栋别墅D2-1、D2-2、D2-3、D2-4、D2-5、D2-6、D2-7、D2-8、D2-9、D2-10、D2-11、D2-12、D2-15、D2-16、D2-17、D2-18、D2-19、D2-20、D2-21，H-1、H-2、J-1，共计25栋发包给恒鑫公司施工，双方还在合同中约定，该工程无工程预付款，完成二标段工程，所有建筑脚手架拆除，堆放在指定地点，并不影响佳利公司完成附属工程施工后，佳利公司向恒鑫公司拨付至合同总价款的70%；竣工验收合格后拨付至合同价款的80%；决算审计完成后付至97%，剩余3%为保修金。截止至本案开庭审理时，马岭河文化旅游健康项目一期二标段尚未完成竣工验收。

再查明，2019年8月21日，余光友与恒鑫公司签订了《项目管理承包协议书》，双方在该协议书中约定由余光友承包马岭河文化旅游健康项目一期二标段恢复工程，财务管理费为主合同金额的0.8%。

在本案庭审过程中，经向余光友释明，余光友未提出对案涉工地工程质量的鉴定申请。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本案中，***系无资质的承包人，其与余光友签订的《工程施工劳务承包协议》属于无效合同。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年版）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，案涉工程系***实际施工，该工程已完工交付，并于2020年1月13日办理了结算，余光友辩称涉案的工程均未进行验收，且案涉工程存在质量问题的主张，余光友在2020年1月13日与***共同签署了《结算单》，该结算单中不仅记载了本案案涉工程量，对工程款的数额亦进行了确认，该结算单实际上是双方对***所做工程进行结算的结算凭证，按照市场一般的交易习惯，在结算凭证上签字的行为应当视为合同相对人已经认可结算的内容与结果。本案中，余光友在结算凭证中的签字行为亦应当视为其已对确认书中载明内容的认可，故对余光友辩称本案工程未进行验收的主张，本院不予采信。同时，经本院向余光友释明，余光友未提出对案涉工地工程质量的鉴定申请，且余光友未能提供证据证明案涉工地质量存在问题，举证不能的不利后果由负有举证责任的一方承担，余光友不能提供证据证明自己的主张，故对其主张的案涉工地存在质量问题，本院不予采纳，综上，***作为本案实际施工人享有请求支付工程款的权利。

关于本案支付工程款的主体问题，首先，本案案涉《工程施工劳务承包协议》系余光友与***签订，根据合同的相对性，余光友负有支付工程款的义务。其次，虽然在本案案涉《工程施工劳务承包协议》中盖有通用兴义分公司的项目管理章，但根据佳利公司提交的《马岭河文化旅游健康项目一期二标段恢复工程合同文件》，案涉工程系佳利公司发包给了恒鑫公司施工，通用公司、通用兴义分公司并不是案涉工地的承包方，通用公司、通用兴义分公司没有权利将不是自身承包的工程再次分包给***修建，且挂靠通用公司、通用兴义分公司进行案涉工地修建的余光友承认加盖在案涉《工程施工劳务承包协议》中的通用兴义分公司项目管理章系余光友自行加盖，故通用公司、通用兴义分公司也无加入本案《工程施工劳务承包协议》的意思表示，***要求通用公司、通用兴义分公司承担本案案涉工程款的支付义务，无事实与法律依据，本院不予支持。再次，恒鑫公司并未在本案案涉《工程施工劳务承包协议》中签字，其不是本案案涉合同的相对方，故恒鑫公司不应当承担案涉工程款的支付责任。最后，佳利公司系案涉工程的发包人，其是否应当承担本案工程款支付责任的前提是佳利公司欠付工程款，根据佳利公司与恒鑫公司签订的《马岭河文化旅游健康项目一期二标段恢复工程合同文件》，约定案涉工程不支付预付款，该工程无工程预付款，完成二标段工程，所有建筑脚手架拆除，堆放在指定地点，并不影响佳利公司完成附属工程施工后，佳利公司向恒鑫公司拨付至合同总价款的70%；竣工验收合格后拨付至合同价款的80%；决算审计完成后付至97%，剩余3%为保修金，本案所涉及工程尚未进行竣工验收，尚不能确定佳利公司是否欠付工程款，故***主张佳利公司在欠付工程款内支付其工程款的理由不能成立，本院不予支持。

关于工程款数额的问题，本案中，余光友与***在2020年1月13日办理了结算，并共同签署了结算单，该结算单上记载的工程款为1,227,176.35元，因该结算单系余光友与***共同签字确认，本院对该金额予以认可，故本案工程款数额为1,227,176.35元。同时，双方均认可余光友在签署结算单后已支付工程款600,000元，对该笔已支付的工程款，应当在总工程款中予以扣除，余光友辩称对案外人赵华、刘庆凤、邓建转账共计35,000元也应当在总工程款中予以扣除的主张，其并未提供证据证明赵华、刘庆凤、邓建系***委托的收款人，也未提供证据证明赵华、刘庆凤、邓建与本案具备关联性，举证不能的后果由其自行承担，故对其要求将案外人赵华、刘庆凤、邓建转账共计35,000元在总工程款中予以扣除的主张，本院不予采纳。综上，本案尚欠的工程款为：总工程款1,227,176.35元-已支付的工程款600,000元=627,176.35元。

关于利息，本案中，案涉《工程施工劳务承包协议》无效，其中关于违约责任等合同条款自始无效，在双方最终签署的结算单中，双方亦未对付款时间及逾期付款责任进行明确的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，余光友在2020年1月13日签署结算单确定了尚欠的工程款后，其应当及时全额支付该工程款，***未及时收到工程款产生的是资金占用损失，对其主张的利息，从2020年1月14日起按照按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。即本案利息计算方式为：以尚欠工程款627,176.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2020年1月14日起计算至款项清偿完毕之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

由余光友于本判决生效之日起十五日内支付***工程款627,176.35元及利息（利息以尚欠工程款627,176.35元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2020年1月14日起计算至款项清偿完毕之日止）；

驳回***其余诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,140元，减半收取5,070元，由余光友负担（由余光友直接支付给***）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审 判 员　黄培贵

二〇二一年九月二十八日

法官助理　简维翰

书 记 员　岑　镭