***与***、信阳市医药（集团）有限责任公司二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）豫15民终2222号

上诉人（原审被告）***，男，1982年9月2日生，汉族。

委托代理人***，河南法正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）信阳市医药（集团）有限责任公司。信用代码91411500270221356J（2-2）。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，信阳市浉河区法律援助中心律师。

委托代理人**，该医药公司员工。

被上诉人（原审原告）***，男，1950年10月23日生，汉族。

委托代理人关道德，平桥镇法律服务所法律工作者。

上诉人***、信阳市医药（集团）有限责任公司（以下简称医药公司）因与被上诉人***提供劳务受害者责任纠纷一案，不服平桥区人民法院（2016）豫1503民初1050号民事判决提出上诉。本院于2016年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人***，上诉人医药公司的委托代理人***、**，被上诉人***及其委托代理人关道德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2014年8月14日下午，原告在被告***承包被告医药公司仓库院内建筑工地干活，在撤模板的过程中意外从梯子上摔下，原告受伤后被被告***和其哥林某送往信阳市第二人民医院治疗，经诊断：1.左股骨外髁骨折；2.右髌骨骨折。住院13天，花去医疗费20454.56元，该医疗费由被告***支付，原告的其他损失为：住院伙食补助费13天×100元／天=1300元；营养费13天×20元／天=260元；护理费13天×78元／天=1014元。2015年11月10日原告的伤情经法医学鉴定构成八级伤残，误工费按建筑行业标准计算450天×138425元／年÷365天=47371.5元；伤残赔偿金15年×25576元／年×30%=115092元；精神抚慰金15000元，诊断证明载明二次手术费需6000元，原告向法庭提供260元交通费票据。被告***辩称与原告没有劳务关系，但未提供有力证据。被告***没有提供有建筑资质的证据。

原审认为，公民的合法权益受法律保护。被告医药公司将自己的建筑工程发包给没有资质的被告***，原告在为被告***雇佣期间受到伤害，医疗费已由被告***支付，原告受伤所受损失为：住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、交通费酌定260元合计186297.5元。应由被告***承担，根据法律规定：被告医药公司将建筑工程发包给没有资质的被告***承建，应承担连带责任。被告***辩称：与原告没有形成劳务关系，但未向法庭提供有力证据，本院不予采信。被告医药公司认为：该工程承揽给被告***承建，约定安全事故由***承担，该条款不能对抗原告，对该辩称亦不予采信。原告在施工过程中，未尽安全注意义务，自身应承担10%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条之规定，原审判决如下：被告***于判决书生效后三日内赔偿原告***住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、交通费合计186297.5×90%=167667.75元。被告信阳市医药（集团）有限责任公司负连带责任。本案诉讼费3620元，由被告承担。

***上诉称，一、一审法院认定本案事实不清、证据不足。1、上诉人与被上诉人***之间并没有劳务关系的存在。针对被上诉人***诉称其在由上诉人承包的信阳市医药公司仓库院内建筑工地干活时受伤一事。首先、双方之间没有任何劳务用工合同；其次，被上诉人***也没有任何证据能够证实其与上诉人之间存在事实劳务关系，其仅仅在一审庭审时提供三份录音，录音的内容也没有明确与上诉人有劳动关系，且属于孤证、不能形成完整的证据链，不应采信；再次，据被上诉人***诉称其在2014年8月14日下午摔伤，一审中上诉人出具证人证言，证实当时在上诉人承包的信阳市医药公司仓库院内维修工地干活的仅有证人林某和上诉人，更证实了上诉人与被上诉人之间没有劳务关系的存在。2、退一步讲，即使被上诉人***与上诉人之间存在劳务关系，其受伤也不是因给上诉人提供劳务所造成，上诉人没有任何侵权事实和行为，不应由上诉人承担任何赔偿责任。根据上诉人的调查被上诉人***住院病历及其农合报销相关材料证实其是在家里不慎摔伤，而并非在上诉人承包的信阳市医药公司仓库院内维修工地干活时受伤，其的受伤结果与上诉人没有任何法律上的因果关系。根据侵权责任法及相关法律的规定，上诉人对于其受伤结果，没有任何承担赔偿责任的义务。这一点，因上诉人举证困难，已经在一审中申请法院调取相关证据，而一审法院没有调取，直接认定被上诉人***在上诉人承包工地摔伤没有证据支持。二、一审法院在该案中适用法律错误。在本案中，一审原告在不划分责任情形下的诉讼请求为人民币183223.98元，而一审法院在不划分责任的前提下判决数额为186297.5元，明显超过了一审原告的诉讼请求，违背了我国民事诉讼不诉不理的法律原则，也违反了我国民事诉讼法的相关规定，属于明显的适用法律错误；在一审法院错误认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的前提下，责任划分明显有失公正。被上诉人***诉称，其在撤模板时从梯子上摔下受伤，根据我国侵权责任法的规定，应当根据双方的过错程度进行责任划分，被上诉人***诉称撤模板时摔伤，撤模板并非高度危险作业，且其所称的信阳医药（集团）公司工地也没有一层以上的撤模板作业（依据常识，也就说模板高度不会超过1米），所以说并不需要设置过多的安全防护。作业人作为一个有完全认知能力的行为人，应当有自己的安全注意义务，且其注意义务应当大于安全防护义务，是故被上诉人***就其诉称受伤的责任应当大于上诉人的责任，一审法院的责任划分既不符合一般的常识性认知，也不符合法律的精神原则规定，适用法律错误；3、被上诉人***的户籍信息住址为平桥区××组，属于农村户口，且其没有提供任何其在城镇居住和生活一年以上的任何证据，根据我国相关司法解释之规定，对其所主张的赔偿标准应当适用农村标准，而一审法院却适用城镇标准计算其各项标准，明显适用标准错误：根据被上诉人的病情诊断和手术史，其伤残等级评定为八级过高，且其在1998年对于跟本次受伤部位相同的位置骨折有内固定手术史，所以其本次受伤与其伤残有没有关联及关联程度难以确定，所以一审法院直接认定被上诉人***的伤残等级为八级有误。根据被上诉人***的病情和住院情况，其误工期不能按450天进行计算，因误工费是其受伤期间减少的收入，其伤情还没有达到不能正常工作450天的程度，且其误工费计算标准为建筑行业也没有任何证据支持。最后，其是1950年出生的，已经超过了我国的法定退休年龄，依据我国法律规定，是不应该计算误工费的。请求撤销原判，依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

医药公司上诉称，一、一审法院认定***在我公司干活摔伤没有事实根据。因为，我公司从来没有雇佣过***到我公司来干什么活，***诉称在我公司干活时摔伤没有事实根据，我公司不认识***，也没有见到过***在什么时间什么地点摔伤的，我公司无工程建设项目，不存在有什么建筑工地，***诉称撤模板的事情我公司一慨不知情。同时，我公司的房屋维修工作已包给***，由***负责进行房屋的修善工作，不存在雇佣***干活的事实情况。现一审法院仅根据***的个人陈述就认定在我公司撤模板时摔伤明显是有意偏袒一方，没有事实根据的胡乱判决，所以，请求二审法院依法进行纠正。二、一审法院判决由我公司对***的损失承担连带赔偿责任没有法律依据。因为，2014年3月23日，我公司与***签订一份无期限的维修承揽合同，我公司将公司院内的房屋维修工作全部交给***了，根据双方签订的合同第四条约定，施工期间的安全事故责任由乙方（***）负责，与（我公司）甲方无任何关联。对于我公司的小型维修工作不需要任何资质条件，我公司不是发包什么工程，也没有什么建筑工程，仓库维修不能认定为建筑工程，不使用建筑工程发包的相关规定。如果***有证据证明是在我公司仓库维修过程中受伤，那么我公司房屋修善工作已由*****维修，***作为承揽人，对承揽过程中造成的工伤事故承担责任。因此，我公司不应承担责任。一审法院认定我公司将工程发包给无资质人员施工没有事实根据，要求我公司承担连带赔偿责任适用法律错误，依法应当纠正。三、一审法院审理程序违法，***请求工伤赔偿是劳动纠纷的范围，应当经过劳动仲裁前置程序，不应直接提起诉讼，而***在没有经过劳动仲裁前置程序时直接立案审理，违反了民事诉讼法的规定，属于审判程序违法。二审法院应当驳回***的起诉，经过劳动仲裁后再进行诉讼。四、一审法院判决计算***的损失不合常理，认定事实前后矛盾，判决结果超出了***的请求范围，明显偏袒一方。首先，一审法院对***误工费的计算不合理，***年满65周岁，已达到退休年龄，不应再计算误工费用，一审法院判决中认定我公司发包给***（××）无资质，确不要求***提供任何建筑工人技术职称，判决中以建筑行业人均收入计算***误工费是极不合理的，这种前后矛盾的判决，是偏向***的具体表现，依法应当纠正。同时，我公司认为，根据***的病情，其误工时限过长，不能随意认定为450天，应按医嘱或经相关鉴定机构评定***应休养的期限。其次，***伤残等级过高，一般性骨折不可能达到8级伤残，应当进行重新鉴定，一审法院计算的伤残赔偿金也不合理，***的实际住居地为平桥区××组，是农村行政区划编制，应当适用农村人均收入标准计算伤残赔偿金。第三，本案是提供劳务受害者责任纠纷案件，提供劳务受害者责任的大小，应充分考虑受害者的受害过程；在本案中，***作为提供劳务者没有注意自身安全，从很低的人字梯上踏空而滑落，造成本人骨折，应承担受害的主要责任，雇佣一方不存在维修施工安全漏洞，已尽到安全防范义务，就责任比例而言，最多承担次要责任，一审法院判决***承担10％责任不合理，责任划分存在重大偏差，请求二审法院进行纠正。第四，一审法院不应判决雇佣方承担精神抚慰金。因为，精神抚慰金是侵权责任法规定的侵权责任，本案中雇佣人没有过错责任，工伤的产生不是安全措施不到位，雇佣方没有责任，雇佣方承担的是无过错责任，不应构成侵权责任，不应承担精神抚慰金，一审法院判决雇佣一方承担精神抚慰金是不正确的。最后，***请求赔偿的总金额为183223.98元，一审法院判决总损失为186297．5元，判决赔偿数额超出了总的请求范围，一审法院的这种判决违反了不告不理的民事审判原则。请求撤销原判，驳回***对我公司的诉讼请求。

被上诉人***答辩称，一、一审法院认定***在我公司干活摔伤没有事实根据。答辩人认为该理由不能成立；在一审答辩人向法庭举证了答辩人摔伤后于2015年8月11日，向被答辩人医药公司董事长***、科长***要求赔偿损失的谈话笔录，在该录音笔中第一页第8行***说：“你去让副科长***，让**管这事”第11行***说：“你们天天干活不小心，我还经常说”，第二页***说“你之前的日常生活费就是在我们这挣的，现在出事了又来找我们，我们都是签了协议的”。还有被答辩人在诉状第三页倒数第二行中所称：“***作为劳务者没有注意自身安全，从很低的人字梯上踏空而滑落，造成本人骨折”从以上被答辩人医药公司确认的事实中可以看出被答辩人对答辩人在本单位工地施工摔伤的事实十分清楚，所以被答辩人诉称“一审法院认定***在我公司干活摔伤没有事实根据”的理由不能成立。二、被答辩人诉称：“一审法院判决由我公司对***的损失承担连带赔偿责任没有法律依据”的理由不成立，依据《中华人民共和国安全生产法》第一百条之规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件应当与雇主承担连带赔偿责任”。所以根据以上法律规定一审法院判决被答辩人承担连带赔偿责任合理合法。三、被答辩人诉称：“一审法院审理程序违法***请求工伤赔偿是劳动纠纷的范围，应当经过劳动仲裁前置程序，不应直接提起诉讼，而***在没有经过劳动仲裁前置程序时直接立案审理，违反了民事诉讼法的规定，属于审判程序违法”。答辩人认为：被答辩人以上所称是对法律的混淆和曲解，本案系提供劳务受害者责任纠纷，不属劳动关系争议纠纷范畴，而被答辩人在上诉状第二页第七行中已确认“***是临时用工”，第二页倒数第五行被答辩人已确认，“本案是提供劳务受害者责任纠纷案件”这个事实。所以，被答辩人以上诉称一审法院程序违法的理由不成立。四、被答辩人上诉称：“一审法院判决***的损失不合常理，认定事实前后矛盾……***年满65岁不应计算误工费”。答辩人认为：虽然答辩人已65岁，但身体××能够靠自己的劳动生活，自食其力，被答辩人理应尊重劳动者，一审法院判决赔偿答辩人误工费符合相关法律规定。第二、被答辩人诉称：答辩人误工时限过长，不能随意认定为450天。答辩人认为：一审法院正是按答辩人受伤害时起计算误工费至鉴定前一天时止，符合《最高人民法院》关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释第二十条的规定。第三、被答辩人诉称：“***伤残等级过高，…一般性骨折不可能达到8级伤残，应当进行重新鉴定”。答辩人认为：答辩人8级伤残是经司法鉴定机构对答辩人伤情进行科学论证得出的结果。被答辩人认为应当重新鉴定，应在一审时提出。第四、被答辩人诉称：“一审法院计算的伤残赔偿金不合理……应当适用农村人均收入计算伤残赔偿金”。答辩人认为：在一审答辩就向法院举证答辩人户口登记卡、该卡上明明白白记载答辩人是非农业户口，且经被答辩人质证过。一审法院按城镇居民判决伤残赔偿金符合法律规定。第五、被答辩人诉称：“一审法院判决***承担l0％责任不合理，责任划分存在重大偏差，请求二审法院进行纠正”。被答辩人认为：被答辩人存在选任过错，将建筑工程发包给没有建筑资质且不具备安全生产条件的原审被告***来施工，是导致该起事故发生的主要原因，一审判决***承担90％的责任，由被答辩人承担连带责任符合法律规定。第六、被答辩人诉称：“一审法院不应判决雇用方承担精神抚慰金”。被答辩人认为：由于被答辩人和原审被告***没有设置安全生产防护措施的过错，导致答辩人从高处摔下，不仅给答辩人造成身体伤害及巨大经济损失，而且导致答辩人致残，给答辩人造成严重精神损害。因此，一审法院判决精神抚慰金正确。第七、被答辩人诉称：“***请求赔偿的总金额为183223.98元，一审法院判决总损失为l86297.5元，违反了不告不理的民事审判原则”。答辩人认为：被答辩人以上诉称事实不成立，答辩人在原审请求总标的为205678．54元减除***已支付22454．56元，剩余请求赔偿183223．98元，而一审判决原审被告***赔偿答辩人各项损失l67667.75元，而并非被答辩人诉称186297.5元。综上一审法院认定事实清楚，应用法律适当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，关于***如何受伤的问题。从***提供的证据材料和两上诉人的陈述情况等分析，原审认定是在医药公司与***所签订的维修承揽合同工地受伤是有事实依据的。因此，两上诉人认为受害人受伤与其没有关系的上诉理由不能成立。***作为雇主，***作为雇员，原审根据发生安全事故的原因，酌定责任比例按9：1划分并无不当。医药公司将维修工程交与***，而一二审中***并没有提供其具有相应资质，原审法院判令医药公司共同承担责任也是有法律依据的。关于伤残等级的认定问题。上诉人认为伤残鉴定等级偏高，但一审中并没有提出重新鉴定，原审法院依据现有的鉴定报告作出伤残等级认定也是恰当的。受害人提供证据证明应按城镇居民标准计算相关损失，原审按城镇居民计算伤残赔偿金符合法律规定。从受害人的请求、***已支付款项数额等看，原审不存在超请求判决问题。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人医药公司与***上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3620元，由上诉人医药公司与***各承担1810元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一六年九月二日

书记员***