***、河南中汇建设工程有限公司等第三人撤销之诉民事再审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫11民再48号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1974年8月3日出生，住河南省漯河市郾城区。

委托诉讼代理人:王凌涛,河南诸格律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：河南中汇建设工程有限公司，住所地：河南省林州市原康镇政府南二楼。

法定代表人：郜要军，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋天佑，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：漯河市华东房地产开发有限公司，住所地：河南省漯河市金山路北段华东森林湖售楼部。

法定代表人：郭鑫鑫，该公司总经理。

诉讼代表人：河南翔极破产清算事务管理咨询有限公司。

负责人：杨德林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尚旭洋，该管理咨询公司工作人员。

再审申请人***因与被申请人河南中汇建设工程有限公司（以下简称中汇公司）、漯河市华东房地产开发有限公司（以下简称华东公司）第三人撤销之诉一案，不服本院（2021）豫11民终2287号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年6月21日作出（2022）豫民申2078号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人王凌涛，被申请人中汇公司的委托诉讼代理人宋天佑、阎睿，被申请人华东公司的委托诉讼代理人尚旭洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，一、二审判决认定事实错误。1.原二审法院把***施工的工程定性为是“从中汇公司处承包了华东森林湖二期项目施工”错误。对涉案工程从洽谈、协商到合同签订完全是***完成,仅是合同形式借用了中汇公司的名义且这一事实完全为华东公司所明知。2.中汇公司未参加诉讼是否会导致其权益受损,不应靠形式推理,而应当有确切的证据予以证明。事实上,中汇公司在涉案工程中是否享有实体权益，在一审中中汇公司在庭后两次补充证据,历经三次开庭审理,已经完全查明。就是因为其没有有效的证明其享有实体权利,所以一审法院才驳回了其诉讼请求。二、二审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和司法解释的规定，拟撤销的判决若存在错误，也必须是实体权利上的错误,而不是程序上的错误。一审中，中汇公司不否认华东公司欠付工程款且应当支付***请求的工程款数额，之所以提起撤销之诉,是认为工程款应当支付给他们。这是实体权利，而非程序权利。鉴于涉案工程施工中人、财、物的各项要素的投入均是***完成，且在一审诉讼中中汇公司没有提供任何证据证明，他们在涉案工程中投入了实体要素。故其在涉案工程中不享有任何的实体权利,且没有提供任何证据证明（2019）豫1103民初5496号判决错误并损害其权利，故其诉讼请求不能成立。这也是一审判决驳回其诉请的核心原因。综上,原二审判决适用法律错误,不是说不应该适用《中华人民共和国民事诉讼法》第56条,而是适用该法条应当驳回中汇公司的上诉请求，维持一审判决。三、二审判决的其他错误。原一审法院对“代位权”的论述不当，是因为论述不彻底而导致,但绝对不构成二审法院撤销一审判决的理由。二审法院关于“代位权”的论述，错误更大。如“***在诉讼中并未提交证据证明存在中汇公司怠于向华东公司行使权利情形......”。“中汇公司怠于行使权力”，对***来说这是一个消极事实,***对消极事实如何举证?代位权人主张债务人怠于行使权利,只有债务人或次债务人提出证据证明,债务人对次债务人积极行使了权利，来否定代位权人的主张。中汇公司没有行使权利，其在一审的起诉状“事实和理由”部分中已有非常明确的说明。他们对这笔工程款债权,长达7年之久处于漠不关心状态;这也和他们在提起本案撤销之诉前，内心不认为这笔工程款应当归属他们有关。请求撤销二审判决，维持一审判决。

中汇公司辩称，一、本案经被答辩人再审，河南省高院裁定本案再审的理由不能成立。1.本案为第三人撤销权之诉，并非建设工程施工合同纠纷，争议焦点应为中汇公司提起撤销权之诉能否成立，并不仅仅是被答辩人是否有权直接向华东公司主张工程款的问题。2.涉案建设工程施工合同由中汇公司加盖印章，不能直接推断该合同是被答辩人个人和华东公司之间的合意，也不能据此认定合同的相关权利义务均与中汇公司无关。3.被答辩人的身份不应当被认定为实际施工人。二、案涉建设工程施工合同是以中汇公司名义签订，被答辩人当时任中汇公司第九分公司负责人，从中汇公司承包工程项目事实清楚，证据确实充分，二审判决不存在事实认定错误。三、原二审判决适用法律正确，被答辩人同样认为法院引用的法律规定正确，只是原判决不应当撤销的理由不能成立。中汇公司参加诉讼，才能查明由中汇公司签订合同涉及的相关事实，如合同履行情况、工程款支付情况等，但是原判决在中汇公司没有参加诉讼的情况下，就认为查明了案件事实，是基于采信了华东公司和被答辩人的陈述和证据，没有考量中汇公司的意见，也直接剥夺了中汇公司的诉讼权利。原判决确认中汇公司签订合同无效，而中汇公司未参加该案件的审理，就要因此承担合同无效的法律后果，该案判决事关中汇公司切身利益，程序违法、判决错误也当然直接损害了中汇公司利益，符合判决应予撤销的法定情形。中汇公司是否享有获得工程款的实体权利，应当由法院通知中汇公司参加诉讼后来进行评判，而不是由被答辩人来认定。四、被答辩人称享有代位权与案由、事实均不相符。***自认为涉案工程与中汇公司无关，工程款也不应当支付给中汇公司，因而直接起诉了华东房地产公司，这种情况下***提起的应当是代位权诉讼，而非原判决认定的建设工程施工合同纠纷。代位权诉讼，被答辩人作为原案件的原告仍应当遵循“谁主张谁举证”的原则，应当对建筑公司怠于行使债权负有举证责任，通常情况下，***可函告施工单位要求以提起诉讼的方式主张工程款或者由建筑公司向***出具证明，同意由***代位诉讼。也就是说被答辩人客观上完全具备提供中汇公司怠于行使债权的证据。但是，原判决确定的案由是建设工程施工合同纠纷，案件审理时《建设工程施工合同司法解释二》已开始施行，根据《解释》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。也就是说，无论是基于本案事实还是法律规定，中汇公司都应当作为案件当事人参加诉讼，原判决应当追加未追加程序违法，程序违法必然导致实体的不公正。

华东公司辩称，一、华东公司从未与中汇公司实际履行合同。经管理人查证，涉案合同中汇公司除了提供合同外，中汇公司与华东公司没有发生实际履行合同的任何交集。中汇公司也没有向华东公司提出结算工程款实质性请求。华东公司在履行合同过程中从来没有和中汇公司支付过工程款，中汇公司在本案中作为合同签订人没有履行合同的实质性义务，最高人民法院在司法解释中追加第三人的目的是为了查清欠款的事实，结合本案，中汇公司不作为第三人出庭，不影响查清华东公司与***之间的欠款数额。中汇公司的诉讼除增加诉累和浪费司法资源之外，对社会的公平公正及维护农民工的合法利益没有任何好处。二、***与中汇公司之间实际为借用资质关系。虽然***和中汇公司签订有《河南中汇建设工程有限公司内部承包合同书》，且中汇公司与***之间签订了劳动合同并给***缴纳社保但中汇公司并未履行企业内部承包合同关系中施工企业应尽的管理义务，因此***与中汇公司之间名为内部承包，实为借用资质关系。

中汇公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求法院依法撤销郾城区人民法院作出的（2019）豫1103民初5496号民事判决书；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2007年，***进入中汇公司工作，2010年任该公司项目经理开始进行施工工程，2011年***自主承包工程。2014年1月1日，中汇公司和***签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限合同，从2014年1月1日至2019年12月30日，共计6年。中汇公司自2007年至2011年1月期间给***发放工资，之后未再给***发放工资，中汇公司称自***自主承包工程后，由项目部给其发放工资，后成立分公司后，由分公司给其发工资。2013年5月，中汇公司第一分公司成立，2013年11月，中汇公司第一分公司变更为中汇公司第九分公司，分公司经理为***。2013年8月1日，中汇公司和中汇公司第九分公司签订《承包分公司经营管理协议》，约定：经营期限2013年8月1日至2018年8月1日，第九分公司为中汇公司的二级管理机构，但不具备独立的法人资格（可以办营业执照）；分公司在中汇公司的宏观管控下，实行“自主经营、独立核算、自负盈亏”，集责、权、利一体的经营方式；中汇公司为分公司设立专用账号，并采取双管双控的措施正确合理使用工程款；每年分公司向中汇公司缴纳20万元管理费。2014年5月23日，中汇公司和华东公司签订《建设工程施工合同》，发包人为华东公司，承包人为中汇公司，合同约定：工程名称为华东森林湖二期一标段项目施工；资金来源为自筹；开工日期2014年6月1日，计划竣工日期2015年7月7日；承包人项目经理***，中汇公司和华东公司在合同落款处加盖公章，***作为中汇公司的委托代理人签字。2015年1月6日，中汇公司与***签订《河南中汇建设工程有限公司内部承包合同书》，甲方中汇公司，乙方项目承包人***，合同约定：工程名称华东森林湖二期；承包方式为包工包料、自负盈亏、全权承担该工程所发生的一切债权债务；甲方收取管理费以分公司承包经营协议约定为准；每笔工程款必须转入公司为其设立的分公司专用账号，发包人拨付工程款进度时公司扣除管理费及税费后余款拨付给项目承包人，由项目承包人自主支配、自负盈亏；项目承包人实行财务独立核算、自主经营、自负盈亏。同日，双方签订《河南中汇建设工程有限公司建设工程施工安全目标管理责任书》，约定：安全生产实行项目经理责任制，项目经理对施工现场的各项安全责任落实到人；施工现场必须实行五牌一图制；安全工作的指导思想“安全第一、预防为主；……”。中汇公司于2009年4月1日至2019年3月为***缴纳养老保险金，后由河南德耀建筑工程有限公司和河南赢耀建筑工程有限公司为***缴纳养老保险金至2021年3月。庭审中，***称其于2016年下半年开始，受华东公司董事长的委托帮华东公司处理一些相关事务，2018年11月9日，***被华东公司任命为副总经理，作为华东公司重启涉案项目的牵头人，但最后重启项目失败。2019年10月16日，***以建设工程合同纠纷诉至郾城区人民法院，要求解除与华东公司签订的《建设工程施工合同》、要求判令华东公司支付其华东森林湖二期一标段工程款1447万元及利息、要求依法判令其对华东森林湖在建工程依法拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。2019年12月6日，郾城区人民法院作出（2019）豫1103民初5496号民事判决书，判决认定华东公司与中汇公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包协议书》为无效合同，不属于合同解除的法定情形，判决：华东公司于判决生效后10日内支付***工程款1447万元及利息；***对其施工的华东森林湖二期一标段30#、31#、32#、33#、35#、36#、53#楼工程折价或者拍卖的价款在1447万元的范围内享有优先受偿权。2020年7月3日，案外人东之盛公司向郾城区人民法院提起第三人撤销权之诉，将中汇公司作为第三人一并起诉，2020年8月4日，中汇公司收到郾城区人民法院的传票等相关材料，2020年12月4日，郾城区人民法院作出（2020）豫1103民撤3号民事裁定书，以主体资格不适格驳回东之盛公司的起诉。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的法律规定，第三人撤销之诉应符合相应的实体条件：1.撤销对象为已发生法律效力的判决、裁定和调解。2.有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误。3.生效判决、裁定、调解的错误内容损害第三人的民事权益。本案争议指向的（2019）豫1103民初5496号民事判决书已经发生法律效力，该判决认定***借用中汇公司的名义进行施工，***是实际施工人，判决：华东公司于判决生效后10日内支付***工程款1447万元及利息；***对其施工的华东森林湖二期一标段30#、31#、32#、33#、35#、36#、53#楼工程折价或者拍卖的价款在1447万元的范围内享有优先受偿权。中汇公司是否有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误？本案中，虽然***和中汇公司签订的有《河南中汇建设工程有限公司内部承包合同书》、***和中汇公司签订有劳动合同、中汇公司于2019年3月之前为***缴纳养老保险金、中汇公司提交有给***发放2011年1月之前的工资的证明，但中汇公司并无证据证明其对***进行资质管理，即无证据证明中汇公司作为施工企业，在资金、技术、设备、人力等方面给予施工人***相应的支持，故中汇公司提交的证据不足以认定施工企业履行有效的内部承包合同中施工企业应尽的义务。谁投资，谁受益，***在涉案工程中进行投资施工，其为实际施工人，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。……”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“实际施工人依据民法典五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”按照上述法律规定，在（2019）豫1103民初5496号民事诉讼中，***以实际施工人的身份，可以提起代位权诉讼，直接起诉发包人华东公司。《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百九十六条规定“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”在（2019）豫1103民初5496号民事诉讼中，未追加中汇公司作为当事人参加诉讼，诉讼程序上存在瑕疵，但中汇公司无证据证明该判决书的主文内容错误，故对其主张，不予支持。一审法院判决：驳回原告河南中汇建设工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告河南中汇建设工程有限公司负担。

中汇公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2021）豫1103民撤2号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求，撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初5496号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。二审法院认为，2014年5月23日中汇公司与华东公司签订《建设工程施工合同》，约定由中汇公司承包华东公司华东森林湖二期一标段项目施工。2015年1月6日中汇公司与***签订《河南中汇建设工程有限公司内部承包合同书》，约定***从中汇公司处承包华东森林和二期项目施工。各方当事人对上述事实均无异议，二审法院予以确认。已生效的（2019）豫1103民初5496号民事判决认定***借用中汇公司名义进行施工，并判令华东公司向***支付涉案工程款。但依据各方签订的相关合同约定，中汇公司为涉案项目发包方对应的承包方，无论其是否进行了实际施工，在认定发包方支付工程款时，未追加其合同相对人中汇公司参与诉讼，剥夺了中汇公司诉讼权利，判决结果有可能损害中汇公司的民事权益，只有作为合同相对方的中汇公司参加诉讼，才能查明华东公司应支付的涉案工程款数额及支付对象的事实，依法作出裁判。故中汇公司主张（2019）豫1103民初5496号民事判决损害其权利应予撤销有事实和法律依据，二审法院予以支持。因中汇公司在本次诉讼中并未提出确认其民事权利的请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第二项之规定，（2019）豫1103民初5496号民事判决应予撤销。中汇公司、***与华东公司的建设工程合同纠纷，中汇公司、***均可依法主张其权利。关于一审法院认定（2019）豫1103民初5496号民事案件中***可以提起代位权诉讼的问题，***在该案中作为原告起诉的案由及法院审理确认的案由均为建设工程合同纠纷而非债权人代位权纠纷，且***在诉讼中并未提交证据证明存在中汇公司怠于向华东公司行使权利的情形，故一审法院认定***可以行使代位权直接起诉华东公司有误，二审法院予以纠正。二审法院判决：一、撤销郾城区人民法院（2021）豫1103民撤2号民事判决；二、撤销郾城区人民法院（2019）豫1103民初5496号民事判决。***预交的（2019）豫1103民初5496号案件受理费108620元予以退回。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元均由***负担。

再审中，当事人均未提供新的证据。本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。另查明，本院根据王新伟的申请于2021年11月4日作出（2021）豫11破申15号民事裁定，受理了漯河市华东房地产开发有限公司破产重整一案，该案目前正在审理中。

本院再审认为，本案的焦点为***是否有权直接向华东公司主张工程款权利的问题。一、关于***与中汇公司之间是否存在企业内部承包关系的问题。虽然***和中汇公司签订有《河南中汇建设工程有限公司内部承包合同书》，中汇公司并提交了***和中汇公司签订的劳动合同、中汇公司于2019年3月之前为***缴纳养老保险金、2011年1月以前向***发放工资的证据，但劳动关系并非判断建筑企业与职工之间存在企业内部承包关系抑或借用资质关系的唯一标准。中汇公司在诉讼中并未能提交其对案涉工程进行施工、质量管理的证据，即未履行企业内部承包合同关系中施工企业应尽的管理义务，故***与中汇公司之间名为内部承包，实为借用资质关系。

二、本案审理的是（2019）豫1103民初5496号民事判决应否予以撤销的问题。上述判决作出时间为2019年12月6日，审查该判决是否应予撤销，在相关法律规定存在不一致的情况下，应当适用2019年之前的法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。在（2019）豫1103民初5496号民事案件中，***主张华东公司向其支付案涉华东森林湖二期一标段30#、31#、32#、33#、35#、36#、53#楼及车库工程款。2014年5月23日，华东公司与中汇公司签订《建设工程施工合同》，在该合同“发包人”处加盖有华东公司加盖合同专用章及法定代表人王富贤印章，该合同的“承包人”处加盖有中汇公司合同专用章并有代表人***签字。该合同在漯河市建设委员会进行了备案。***在涉案工程中也进行投资施工，在签订合同以及履行过程中华东公司均明知***实际施工人身份，因此，案涉《建设工程施工合同》的内容系华东公司与***之间的合意，***有权依据其与华东公司之间的建设工程施工合同关系直接向华东公司主张工程款。结合中汇公司并无证据证明其对***进行资质管理，即无证据证明中汇公司作为施工企业，在资金、技术、设备、人力等方面给予施工人***相应的支持的事实，原二审以未追加其合同相对人中汇公司参与诉讼，剥夺了中汇公司诉讼权利为由，撤销（2019）豫1103民初5495号民事判决属适用法律错误。

三、（2019）豫1103民初5496号案中，***所施工的工程已经分段验收合格，验收记录中有漯河市建设工程质量监督站检查人员加盖印章及签名、有监理单位河南四方建设管理有限公司森林湖项目监理部加盖印章及监理工程师签名，***所施工的工程主体完工并完成粉刷，分段验收均为合格，同时对于下欠工程款的数额，经华东公司与***核算，华东公司认可下欠工程款数额为1447万元，故（2019）豫1103民初5496号民事判决认定为了防止本案损失继续扩大，根据公平原则，综合本案案情，对***要求华东公司支付工程价款的诉讼请求予以支持的判决结果并无不当。另结合华东公司已破产重整的实际情况，对各方当事人而言，为避免当事人诉累，撤销（2019）豫1103民初5496号民事判决并不妥当，但中汇公司如果认为其向***借用资质的行为侵害了其合法权利，可以另行向***主张。

综上所述，再审申请人***的再审请求成立。原二审撤销一审及（2019）豫1103民初5496号民事判决属适用法律错误，应予纠正；原一审判决结果并无不当，本院再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）豫11民终2287号民事判决；

二、维持漯河市郾城区人民法院（2021）豫1103民撤2号民事判决。

一审案件受理费100元、二审案件受理费100元均由河南中汇建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李胜利审判员李冲审判员陶京涛

二〇二二年七月二十八日

法官助理　任　　　　　 伟　　　　　 鹏

书 记 员　陈　　　　　　　　　　　　陈