***、漯河市源鸿源商贸置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫11民终778号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1974年8月3日出生，住漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：王凌涛，河南诸格律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)漯河市源鸿源商贸置业有限公司，住所地漯河市源汇区五一路**。社会统一信用证代码：9141110273552231XC。

法定代表人：王留榜，该公司经理。

委托诉讼代理人：柴新娟，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1979年9月22日出生，住漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)赵平安，男，汉族，1961年8月3日出生，住漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：赵磊，河南长风律师事务所律师。

原审第三人：河南中汇建设工程有限公司，住，住所地漯河市林州市原康镇政府**/div>

法定代表人：郜要军，该公司经理。

委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄蓓林，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人漯河市源鸿源商贸置业有限公司、***、赵平安、原审第三人河南中汇建设工程有限公司（以下简称中汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1577号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：请求撤销一审裁定,裁定本案由漯河市源汇人民法院继续审理。事实和理由：一审裁定援引《民事诉诉法》第119条的规定,即上诉人“不具有原告的诉讼主体资格”裁定驳回了上诉人的一审诉讼请求,是错误的,应予以纠正。综合一审庭审的情况看,尤其是被上诉人告赵平安一方的证据及抗辩理由等,本案并不关乎第三人中汇公司。涉案工程,不论是从开始的业务接洽(说明:涉案工程施工业务洽谈,是被上诉人赵平安和一个叫刘红萍的共同找到***，要求***垫资承建涉案工程,其间根本没有通过第三人中汇公司)，还是整个工程的垫资施工、管理、工程款的来往结算等,均是***自行或组织人员完成，期间并未有中汇公司或其员工参与的任何情形。当然,在一审的整个庭审中,中汇公司的先后两个代理人一直强调,***是中汇公司“第九分公司”承包人。但是一审庭审中,中汇公司的代理人在回答上诉人***的问题时,也已经明确说明,所谓的承包，就是中汇公司向***提供了一份所谓“第九分公司”的营业执照和一枚印章,其他无任何资源投入。就其所谓的(内部)承包合同的内容看,“第九分公司”的人、财、物等各种经营资源,均是***自行解决,且不论在任何情况下,基于任何原因,产生的任何责任,最终均由***承担,中汇公司仅是每年向***收取20万元的承包费。这能是一个公司员工应该投入的资源和应承担的风险吗?所以,所谓的承包仅是“第九分公司”的一张营业执照和一枚印章而已!本案备案的施工合同也并非以中汇公司“第九分公司”之名签订。另一方面,自上诉人***与中汇公司不再进行业务合作后,中汇公司即刻注销了该“第九分公司”。可见“第九分公司”的设立根本不具有普遍意义,而纯粹是为上诉人***而设。所以,所谓以“第九分公司”开展的相关的业务,是典型的以承包之名,行出借经营资质之实,此即建筑行业通常所说的“借用资质”;所谓的承包仅是规避法律而已。所以,综合本案一审庭审呈现的事实,认定上诉人***为实际施工人,为本案适格原告主体,是恰当的。一审以上诉人主体不适格为由裁定驳回上诉人***的一审诉讼请求,明显不当。本案经过三次庭审,历时约半年,现在以“原告主体不适格”为由,裁定驳回上诉人***的一审诉请,实在让上诉人难以理解!一审裁定书中最不应该出现的错误是,居然没有对本案的受理费、保全费等作出处理。请二审法院支持上诉人的上诉请求。

漯河市源鸿源商贸置业有限公司答辩称：本案工程实际发包人是赵平安，他是实际的开发人、管理人、受益人，公司没有参与管理、施工和受益，不应当承担责任。公司从来没有支付给***工程款，是由赵平安支付的，而且***也知道赵平安借用公司资质开发案涉工程。我们没有获取一分钱利益，资质也是无偿借用的，房款也没有收一分，公司不应当承担责任。

***答辩称，答辩人系赵平安门婿,与本案毫无关联，赵平安挂靠被告源鸿源商贸置业有限公司并借用其名义开发漯河市建新花园6号楼过程中***未参与该项目工程的开发和任何合同的签订。部分涉及本案的工程款是否由答辩人账户转出、转出多少，答辩人不知情。针对上诉人在上诉状陈述的内容,答辩人也不知情。

赵平安辩称，1、上诉人不仅仅不具备诉讼主体资格，所签订合同也属于无效合同。2021年1月1日颁布的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。根据一审查明事实及上诉人在上诉状陈述事实，按照合同相对性原则，上诉人不具有诉讼主体资格，且签订的建设工程承包合同属于无效合同。2、上诉人仅仅是实际施工人，不是工程款主体，涉案工程总承包人系河南中汇建设工程有限公司。综上所述，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人上诉。

原审第三人中汇公司述称，1、因受诉法院对本案没有主管权，根据第三人和开发公司订立的建设工程施工合同,约定解决争议的方式为仲裁，本案应由漯河仲裁委员会受理，一审法院裁定驳回被答辩人的起诉符合法律规定。民事诉讼中的主管，确定的是人民法院与其他国家机关、社会团体之间在解决民事纠纷方面的分工和权限,与管辖权不同,主管解决的纠纷是否应由法院受理，管辖权问题解决本案应由哪一级、哪一个法院受理。本案中,当事人签订的建设工程施工合同中存在有效的仲裁条款,案件应由仲裁委员会负责处理，因而本案不属于人民法院的受案范围。涉案工程项目由被告漯河市源鸿源商贸置业有限公司发包，申请人中汇公司承建,双方签订的建设工程施工合同以及施工协议书中约定了双方纠纷“向当地仲裁委员会进行仲裁”和“由漯河仲裁委员会进行仲裁”。涉案工程项目位于漯河，漯河有且只有一个仲裁委员会，应视为对仲裁条款约定明确,仲裁条款有效。无论被答辩人的身份是否是实际施工人，其提起诉讼均受建设工程施工合同的约束，且答辩人在首次开庭前已经提出异议，符合《民事诉讼法》及《仲裁法》的相关规定，因此一审法院裁定被答辩人驳回起诉符合法律规定。2、答辩人与被答辩人系内部承包关系，被答辩人不是实际施工人,不具备原告的主体资格,涉案项目的工程款应当由中汇公司主张。本案中,被答辩人不是实际施工人,而是中汇公司原设立的河南中汇建设工程有限公司第九分公司的负责人,是中汇公司的内部职工,也是公司在册的项目经理和建造师,并且双方签订有“承包分公司经营管理协议”，双方系分包经营关系。根据司法解释的规定，在无效合同中才有实际施工人的存在，本案不存在违法转、分包的情形，因此被答辩人不是实际施工人。退一步讲,被答辩人起诉也应当以第九分公司的名义起诉,现第九分公司也已经注销，相关权利义务应由总公司中汇公司承继，涉案工程款应由中汇公司主张，然后，依照《分公司经营协议》相关约定进行项目经理的工程款结算。因此被答辩人不具备原告的主体资格。综上所述,本案不属于人民法院受理范围,被答辩人不是实际施工人不具备原告的主体资格，一审法院裁定驳回起诉认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、请求被告漯河市源鸿源商贸置业有限公司向原告支付工程欠款4456306.25元；违约金以4456306.25元为基数按日千分之点五（0.5％）由2019年2月1日起计算至该工程款付清之日止；2、被告赵平安、被告***在对前述工程价款及违约金等承担连带偿付责任；3、请求确认经***个人账户转账给原告个人账户的款项为该项目的工程款。4、本案诉讼费，保全费等，由被告源鸿源公司、赵平安、***连带承担。

一审法院认为，根据中汇公司和源鸿源公司签订的建设工程施工合同，合同约定的解决争议方式为向漯河仲裁委员会提起仲裁；2015年8月23日，与源鸿源公司签订《建设工程施工合同》的是河南中汇建设工程有限公司第九分公司，***只是第九分公司的负责人且中汇公司与***系内部承包关系；***是中汇公司在册的项目经理和建造师，是中汇公司的内部职工，***不符合实际施工人的法律特征，故***在本案提起诉讼，不符合民事诉讼的法定情形；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定；裁定如下：驳回***的起诉。

本院认为，由于建设工程领域内实际施工人的对外形式纷繁复杂，既有挂靠、借用其他建筑施工企业资质以项目部、分公司、内部承包等名义组织人员、机械进行实际施工的民事主体，又有层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。因此，对于实际施工人身份的认定应当结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权以及其他相关资料等因素综合认定。本案中，漯河市源鸿源商贸置业有限公司在一审答辩时已经自认案涉工程的实际发包人和控制人为赵平安和***。赵平安在一审答辩时也自认其挂靠漯河市源鸿源商贸置业有限公司，并以该公司名义与第三人中汇公司签订了案涉建设工程施工合同，签订该合同的目的是为了在建委备案，其已经支付了各项费用7592493.8元，***系其女婿，与本案无关联性。特别是其在一审时亦向法庭提供了向***支付了工程款的相关证据。第三人中汇公司在一审答辩时亦称其与***之间系内部承包关系，***以中汇公司第九分公司负责人名义与漯河市源鸿源商贸置业有限公司签订施工协议。基于上述事实，***实际参与到了整个工程的合同签订、工程施工管理、工程款的来往结算等具体事宜，对案涉工程具有事实上的支配权。***在本案形式上符合实际施工人外在表象，一审法院认定***不符合实际施工人的法律特征，与事实不符，本院予以纠正。对于第三人所称的案涉合同存在仲裁条款，法院没有主管权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二十四条实际上是赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但是根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束非合同当事人的实际施工人。***作为实际施工人向发包人提起上诉，主张权利，不受发包人与承包人之间施工合同仲裁条款的限制。因此，***在本案提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，一审法院裁定驳回起诉不当，二审予以纠正依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初1577号民事裁定；

二、本案指令河南省漯河市源汇区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光

二〇二一年二月十九日

法官助理刘珂馨书记员杨阳