**、浙江智通科技工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽02民终2715号

上诉人（原审原告）：**，男，1976年3月26日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：陈珊珊，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡晨琳，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江智通科技工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。

法定代表人：程江伟，总经理。

委托诉讼代理人：洪波，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范雨薇，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人浙江智通科技工程有限公司（以下简称智通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初5771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持**一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定《内部责任承包协议书》无效，未向**进行释明，未告知**可以变更诉讼请求，违反法定程序，妨碍**正当行使诉讼权利，导致判决结果有失公平、公正，依法应发回重审。一审庭审过程中，一审法院、**与智通公司均未对《内部责任承包协议书》的效力提出否定，一审法院归纳庭审争议焦点在《内部责任承包协议书》有效的前提下进行，**与智通公司围绕《内部责任承包协议书》关于进度款支付、管理费的收取、税点的承担等争议焦点发表意见。《内部责任承包协议书》是否有效影响**作为实际施工人的相关民事权利。若合同有效，**与智通公司应根据合同约定的管理费、税点承担等确定义务。若合同无效，本案转包牟利、从未参与施工管理的智通公司不得收取“管理费”，**有权请求智通公司返还已收取的“管理费”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，一审法院未审查与认定合同效力有关的事实，未将其作为焦点问题进行审理，且未依法释明，妨碍**享有的变更诉讼请求的诉讼处分权、向智通公司主张返还管理费的合同债权，应发回重审。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还。案涉工程为**包工包料、组织各方人力物力施工完成，智通公司未对案涉工程提供任何管理性服务，却通过非法转包的方式获取两百余万元工程款，违反了相关法律规定。**作为实际施工人，有权在合理范围内请求智通公司支付工程款。二、《内部责任承包协议书》第四条第一款约定合同价款为“本合同固定总价￥11551393元［公司中标价收取15%管理费即135××××****%＝11551393元］……”，该条款约定的中标价款与智通公司、业主方签订的《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》第一部分第四条约定的合同总价款14948862.02元存在矛盾差异。在《内部责任承包协议书》约定不明、上下文矛盾的情况下，应根据合同上下文、双方交易习惯及行业规则进行理解。根据《内部责任承包协议书》相关条款及合同履行情况，可推断双方约定的合同总价应为含税价款，一审判决认定合同固定总价11551393元为不含税价违反相关法律规定。1.《内部责任承包协议书》第四条第1点约定的“本合同固定总价……合同单价视作已包括了所有人工费、材料费、机械费、施工水电费、消防检测费、管理费、利润、规费、税费等”体现合同总价应为含税价格，第五条第2点约定的“设计变更和工程范围变更产生的费用，按最终与业主的结算价扣除15%的管理费后支付给乙方”体现结算价为含税价款。2.合同履行过程中，智通公司向**支付款项，是支付至**指定的材料商及劳务公司，**收取款项均需通过材料商或劳务公司向智通公司提供相应的发票，说明双方约定的价款为含税价。智通公司一方面要求按其与业主方的不含税价与**结算工程款，一方面要求**向其提供足额的发票，是不公平的，且不符合交易习惯。若双方约定的价款为不含税价，则智通公司未实际参与案涉工程管理及施工，未实际采购任何材料及劳务，仅是转包牟利，将工程款9%税费转嫁于实际施工人**的同时又将上述发票用以抵扣进项税额，该行为违背有关税法规定及公平、诚信原则。3.**与智通公司此前合作的泉州项目均按智通公司与业主方约定的工程款含税价结算内部承包款，智通公司一审对此予以回避，一审判决对此未予查明。三、**主张的系《内部责任承包协议书》的进度款，严格按双方进度款履行的条款，亦不应扣除税率。1.根据《税收征收管理法实施细则》第49条的规定，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。**作为承包人，承担依法纳税的法定责任。《内部责任承包协议书》未对税费承担问题进行约定，**亦未委托智通公司代为缴纳税款，而税率和税费问题均由待税收征稽机关核算确定，不以双方当事人的意思自治为依据，智通公司无权主张在现阶段即从应付工程款扣除9%的税费。2.《内部责任承包协议书》第四条第2款约定在业主方进度款达到甲方（智通公司）账户之日起7个工作日内，智通公司核算**工程量的工程造价，并以此工程造价扣除15%的管理费后向**支付工程进度款。该条款未约定**需额外向智通公司支付其他费用。业主方与智通公司、智通公司与**至今均未进行最后的工程竣工结算，在工程竣工结算前，智通公司仍应按合同约定方式向**支付进度款。

智通公司辩称，一、一审法院已认定《内部责任承包协议书》无效，表明一审判决已向**进行释明，未违反法定程序。一审判决认定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，**不具有相关工程施工资质，故其与智通公司签订的合同无效。故一审法院已向**释明案涉合同无效，并未违反法定程序。**一审诉讼请求系针对智通公司向**支付的进度款是否含税，一审判决在**的诉讼请求范围内对相关争议焦点进行审查并认定案涉合同无效。**主张一审法院妨碍其正当行使诉讼权利错误。**以案涉合同无效，智通公司仅为转包牟利，不应收取“管理费”为由，主张一审判决应主动扣减，缺乏依据。《内部责任承包协议书》第五条约定工程结算“按最终与业主结算价扣除15%的管理费后支付给乙方”。智通公司在项目前期招标和后续施工中，实质性参与了案涉工程的管理，按约定收取管理费符合情理。《内部责任承包协议书》关于管理费及税费负担的约定实为结算条款，**本案亦依据《内部责任承包协议书》主张权益。故智通公司主张对**应按约定扣减管理费及分摊税费有事实及法律依据。虽然《内部责任承包协议书》因违反法律法规的强制性规定而无效，但其中关于管理费的约定属于合同约定结算工程款应遵循的条款。智通公司作为案涉工程的承包人，成立了项目部，在施工过程中亦实际代**支付部分材料款及人工工资等费用，尽到了相应的管理、协调义务，故管理费有相关依据。二、一审判决认定智通公司向**支付的进度款应扣除税率正确。《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》第六款合同价款与支付第17.1条约定：“明确本合同总价14948862.0200元，其中：税额：1358984.4600元；不含税价：13589874.56元。”而《内部责任承包协议书》第四条合同价款及工程款支付方式第一条合同价款约定：“本合同总价11551393元（公司中标价收取15%管理费即135××××****%＝11551393元）”。该条款明确智通公司与发包方的合同金额为13589874元，是以智通公司与发包方不含税价作为依据的。说明智通公司在收到发包方支付的工程款后，应除以1.09的税率后再扣减15%的管理费。项目进度款支付明细、支付凭证及消防工程审批单体现智通公司均按照《内部责任承包协议书》第四条合同价款及工程款支付方式第二条的约定，根据**申报的进度款，在收到业主方进度款后，依据合同约定的计算方式支付每一期工程进度款。至**起诉之日，智通公司实际收到业主方支付的工程款合计11624636.45元，按照合同约定，除以1.09的税费再扣除15%管理费后，智通公司应支付的工程进度款为9065083.47元。智通公司已支付9088250.2元，实际已超付23166.73元。故智通公司支付的进度款应扣除税费有合同依据，不存在**所称的合同上下文存在矛盾的情形，**一审亦未提交证据证明其所称的交易习惯。

**向一审法院起诉请求：1.判令智通公司向**支付工程进度款792690.78元及相应的资金占用费(以792690.78元工程款为基数，自起诉之日起以全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率为标准，计算至实际还款之日止)；2.本案诉讼费、保全费、保函费由智通公司承担。

一审法院认定事实：2018年10月29日，智通公司（乙方、承包人）与厦门中璟房地产开发有限公司（甲方、发包人）签订《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》。《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》约定，厦门中璟房地产开发有限公司将厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程发包给智通公司。《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》第一部分第四条约定：“本工程合同金额：人民币（大写）：壹仟肆佰玖拾肆万捌仟捌佰陆拾贰元零贰分，小写：14948862.02元。”第二部分第六条“合同价款与支付”中约定：“17.1本合同总价14948862.0200元（大写人民币壹仟肆佰玖拾肆万捌仟捌佰陆拾贰元零贰分）。其中：税额：人民币（大写）：壹佰叁拾伍万捌仟玖佰捌拾柒元肆角陆分，小写：1358987.4600元；不含税价：人民币（大写）：壹仟叁佰伍拾捌万玖仟捌佰柒拾肆元伍角陆分，小写：13589874.56元。”2018年11月7日，智通公司将前述消防工程交由**施工。智通公司（发包人、甲方）与**（承包人、乙方）为此签订《内部责任承包协议书》。《内部责任承包协议书》中约定：“一、工程概况:1、工程名称:厦门保利叁仟栋项目一期地块二消防安装工程2、工程地点:厦门市同安区滨海西大道以东,ＢＲＴ潘涂站旁3、工程规模:详见合同施工图及工程量清单二、工程承包范围及承包形式:承包范围:厦门保利叁仟栋项目一期地块二消防安装工程施工图范围内的施工及系统的调试、验收、保修期内的全部服务和与总包、相关专业的配合等内容。详见附件:招标文件与业主签订的合同中承包范围与工作内容。承包形式:乙方包施工、包材料（除甲方供应材料设备外）、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包消防验收,并以固定总价包干的方式承包本工程。设计变更凭业主签证盖章联系单为准。乙方不得将工程转包给他人,否则视为违约,甲方有权终止合同并追究乙方违约责任。施工规范、验收规范、消防标准规范等相关规定要求施工的内容和标准,不管图纸或报价中是否包括,乙方必须按规范或国家规定完成相应内容,该费用已包括在总包干价内,合同总价不调整……四、合同价款及工程款支付方式1、合同价款本合同固定总价￥11551393元［公司中标价收取15%管理费即135××××****%＝11551393元］,人民币大写壹仟壹佰伍拾伍万壹仟叁佰玖拾叁元整。此总价为根据合同文件、图纸包干总价,不论有否在图纸或合同文件内具体说明，凡为完成本工程不可或缺的所有工作及责任（总包配合费业主承担）均已包含在内，除合同文件另有规定外,将不作调整。合同单价视作已包括了所有人工费、材料费机械费、施工水电费、消防检测费、管理费、利润、规费、税费等所有因素,不会因人工、物价、费率、税率或汇率之升降或任何调价文件之要求而调整,该单价将作为日后计算设计变更的依据……2、支付方式⑴本工程无预付款,先施工后付款。⑵每月工程进度款支付,乙方在每月21日前向监理和业主方递交当月完成情况及下月计划,并申报进度款,经监理公司审核签字、业主方核实后,在业主方进度款（实际完成工程量的80%）到达甲方帐户之日起7工作日内,甲方按乙方向业主申报本次进度款的申报表（经业主审核签字或盖章的清单）,根据本合同预算范围的划分和计算方式,核算乙方工程量的工程造价,并以此工程造价,扣除15%的管理费后支付给乙方工程进度款。（3）取得消防验收消防合格证后付至已完工程造价的80%,在业主方工程款（实际完成工程量的80%）到达甲方帐户之日起7工作日内,甲方按乙方向业主申报本次进度款的申报表（经业主审核签字或盖章的清单）,根据本合同预算范围的划分和计算方式,核算乙方工程造价,并以此工程造价,扣除15%的管理费后支付给乙方工程进度款……”上述合同签订后，双方履行合同。

审理中，双方确认：案涉消防工程已经通过验收；智通公司现已收到业主工程款人民币11624636.45元；**现收到工程进款款人民币9088250.2元；智通公司支付**工程进度款的公式为：实际工程款除以1.09乘以85%。

一审法院认为，本案的争议焦点为：智通公司给付**的进度款是否应扣除税率。《内部责任承包协议书》第四条“合同价款及工程款支付方式”约定:“1、合同价款本合同固定总价￥11551393元［公司中标价收取15%管理费即135××××****%＝11551393元］”。而《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》第二部分第六条“合同价款与支付”中约定：“17.1本合同总价14948862.0200元……其中:税额……小写：1358984.4600元;不含税价……小写：13589874.56元。”从以上约定可以看出，《内部责任承包协议书》约定的工程价款为未含税价。如果进度款计算方式未扣除税率，即智通公司依据**向业主申报进度款的申报表，核算**工程量的工程造价，扣除15%管理费后支付，那么就可能发生智通公司最后支付的款项超过合同所约定的固定总价11551393元，显然与合同约定相悖。故**主张进度款不应扣除税率，缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，**并不具有相关工程施工资质，故其与智通公司签订的合同无效。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，因案涉的消防工程已通过验收，虽然合同无效，但智通公司仍应支付相应工程款。如前所述，**主张进度款不应扣除税率，缺乏依据，故**的相关诉请，一审法院不予支持。

依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费11726.91元，减半收取计5863.45元，由**负担，款限于判决生效之日起五日内缴纳。

对一审判决查明的事实，双方当事人确认智通公司向**支付的第一笔工程款280590元是按照智通公司收到业主工程款330106.80元乘以85%计算，并未除以1.09。智通公司陈述，第一笔工程款未除以1.09是为了鼓励**进场积极施工。其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，双方当事人确认，智通公司与业主就案涉消防工程尚未结算完毕，智通公司至今收到业主的工程款为11624636.45元。

本院认为，**不具有相关工程施工资质，一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定认定**与智通公司签订的施工合同无效并无不当。**起诉请求智通公司支付工程进度款及资金占用费，一审判决围绕工程款的构成及支付事宜进行审理，未剥夺**的诉讼权利，**主张一审判决违反法定程序本院不予采纳。

案涉工程已经通过验收，智通公司应支付相应工程款。《内部责任承包协议书》第四条约定的合同价款计算方式为智通公司中标价13589874元扣除15%管理费。根据智通公司与厦门中璟房地产开发有限公司《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》第一部分第四条的约定，13589874.56元为不含税价。故《内部责任承包协议书》约定的13589874元系指智通公司获得的《厦门保利叁仟栋三期一期（地块二）消防工程承包合同》项下的不含税价款，智通公司向**支付的工程款应按照不含税价款的85%计算。根据本案查明的事实，智通公司现收到厦门中璟房地产开发有限公司工程款11624636.45元，智通公司向**实际支付的工程款已达到11624636.45元的85%。故本案**请求智通公司支付工程进度款缺乏充分依据，一审判决未予支持并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11726.91元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　陈　璟

二〇二二年五月二十四日

代书记员　　朱巧婷

附：本案相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。