浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

 

（2008）杭民二终字第635号

上诉人（原审被告）：浙江智通科技工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区桃花弄2号。

法定代表人：程江鸿，董事长。

委托代理人（特别授权代理）：方正，浙江之江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高明江，男，汉族，1969年7月21日出生，身份证号码：413026196907212715，住河南省固始县南大桥乡董营村丁楼村民组。

委托代理人（特别授权代理）：斯诚、宋冬健，浙江建融律师事务所律师。

上诉人浙江智通科技工程有限公司（以下简称智通公司）为与被上诉人高明江建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2008）杭西民二初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2008年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人智通公司的委托代理人方正，被上诉人高明江的委托代理人斯诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2004年2月26日，发包单位甲方临安汇锦房地产经营有限公司（以下简称汇锦公司）与承包单位乙方智通公司就汇锦华庭南区消防安装工程（以下简称汇锦消防工程）签订承包合同，约定甲方将上述工程承包给乙方施工，合同约定：一、汇锦华庭南区工程建设的总承包单位为浙江八达建设集团（丙方）。……四、工程结算：按施工图和施工联系单，按《浙江省1994年安装工程单位估价表》，按二类工程计取综合费率并不计其它一切费用的原则结算，总价下浮18.8％作为工程结算造价。主材设备价格按施工期内同类产品先杭州市区信息价的算数平均值后浙江省信息价的算数平均值再定额价计算。辅材按定额价。无价材料和甲方指定的材料经甲方审核后按实际发生价计算。……七、……乙方在施工中需使用丙方的水、电、吊机、架子等，按乙方与丙方在2004年2月10日签订的协议执行。

2004年11月1日，甲方发包方智通公司与乙方承包方高明江签订内部承包责任协议书，约定：一、工程名称：临安汇锦华庭……三、工程范围和内容：1、承包范围：施工图范围内所有工程量。2、安装内容：自动报警系统、室内外消火栓、自动喷水灭火系统、防排烟系统。四、承包方式：1、乙方包工包料……五、结算方式：所有主材设备价格均定为无价材料计算，以业主签证的价格后上浮32％，安装费套用94定额及2002年消防补充定额，工程量按实结算（具体量以业主决算为准）。……八、工程合同价款：工程合同价款按直接费的70％下拨给乙方作为决算价（以决算为准）。联系单部分按直接费的85％下拨给乙方。九、支付方式：1、每月25日上报工程量经审核后，当月28日至下月5日前付清进度款。2、进度款按每月实际工程量的决算价付至90％。3、竣工决算后留决算价的5％作为保修金，保修期满后一次付清（保修金不计息）。十、……2、乙方承包的消防工程及所提供的材料和设备在二年保修期内，乙方指定专人进行回访……十一、双方负责事项：……乙方：……3、负责现场的水电费等问题。

合同签订后，高明江按约组织人员进行安装施工。2005年11月28日，汇锦消防工程经验收合格。建设方汇锦公司与智通公司就上述工程进行了结算，结算总造价为3532439元，其中报警系统930309元、消火栓系统744205元、喷淋系统806375元、防排烟系统630602元、联系单部分420948元。上述结算总造价3532439元中的合同部分的定额直接费为3455477元，联系单部分的定额直接费为474714元（其中的主材费均按上浮32％计）。2006年12月18日，智通公司在其与汇锦公司的包括上述各类金额的安装工程费用汇总表上盖章，并写上“同意结算”，高明江亦在该汇总表上签了字。智通公司已付高明江工程款及由智通公司替高明江垫付的本应由高明江承担的款项共计1202620.72元。因双方就工程款的结算发生分歧，故高明江诉至原审法院。

原审法院审理认为：高明江与智通公司签订的合同名称虽为内部承包责任协议书，但高明江并非系智通公司的单位工作人员，根据合同内容，实质为智通公司将涉案工程转包给高明江建设施工，高明江作为个人，其并未取得相应的建筑施工资质，违反了法律强制性规定，该协议书应认定无效。虽该协议书无效，但因高明江承接的汇锦消防工程经竣工验收合格，故高明江要求智通公司支付工程价款应予支持。现双方的争议在于如何结算，虽智通公司在该汇总表上写上“同意结算”，但高明江亦自述安装工程费用汇总表系智通公司与建设方汇锦公司结算时的明细，故智通公司该“同意结算”的意思表示应为根据汇总表上直接费金额，结合协议书约定进行结算，而不应确认智通公司给予高明江的工程款等同于智通公司与汇锦公司的最后结算金额，高明江认为工程结算进行了上述变更，该述称缺乏依据且不符常理，不予支持。智通公司辩称其与高明江就工程款结算应将直接费下浮18.8％之后再根据协议约定的比例结算，原审法院认为高明江与智通公司所签协议书并未明确约定该下浮18.8％的结算方式，虽协议书约定“以决算为准”，但结合协议书第五条约定“工程量按实结算，具体量以业主决算为准”，该决算指向的是工程量的定量，而非工程款的定额，智通公司与汇锦公司对工程款直接费下浮18.8％的约定，对高明江并无约束力，故智通公司的辩称缺乏事实依据，不予采信。综上，高明江与智通公司应根据双方所签协议书进行结算，该协议书约定工程合同价款按直接费的70％结算，联系单部分按直接费的85％结算，故智通公司应给予高明江的工程款为3455477元×70％＋474714元×85％＝2822340.80元。虽智通公司与高明江所签协议书约定水电费由高明江解决，但因智通公司所举证据不能证明汇锦公司与智通公司审核工程款时已扣除水电费，智通公司也自认其未实际支付水电费，故智通公司提出的应扣水电费金额21000元缺乏证据佐证，对智通公司辩称应扣水电费21000元的抗辩不予采纳。待水电费实际被扣后，双方可就此另案解决。综上，智通公司应付高明江工程款2822340.80元，扣除高明江已付款项1202620.72元，智通公司尚欠工程款为1619720元，故高明江要求智通公司支付工程款2332439元的诉讼请求，原审法院支持其中1619720元，其余工程款项的诉讼请求因缺乏事实与法律依据，不予支持。因高明江与智通公司所签协议书约定“竣工决算后留决算价的5％作为保修金，保修期二年届满后付清”，故保修金141117元（2822340.80元×5％）的逾期付款利息损失应从保修期二年后（即2007年11月29日）开始计收，余款1478603元可以按高明江的要求从2006年12月18日起算，高明江要求按照同期银行贷款年利率6.3％计，合法有据，予以支持。据此暂计至2007年12月18日的利息损失应为94940元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、智通公司支付高明江工程款1619720元，于判决生效之日起十日内付清；二、智通公司支付高明江逾期付款利息损失94940元（暂计至2007年12月18日，此后至判决确定的给付之日止的利息损失，仍按银行贷款年利率6.3％计），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回高明江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26635元，由高明江负担8215元，智通公司负担18420元，智通公司负担部分于判决生效之日起十日内予以支付。

上诉人智通公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定双方的结算方式不适用18.8％的下浮比例是错误的。我公司与工程发包方2007年2月6日签署的结算审核意见表中确定的工程审核造价为3532439元，高明江亦签订认可，该结算审核意见表即该工程最终的结算价。高明江在诉状中也称工程结算造价为3532439元，表明其是认可对18.8％的造价下浮的约定的。该18.8％的造价下浮体现在我公司与工程发包方汇锦公司订立的承包合同第四条中，根据常理，不论我公司与高明江之间是转包还是内部承包，都不可能由我公司来承担这18.8％的造价下浮。原判无视双方对工程款决算价已达成一致的书面证据，片面以“内部承包责任协议书”第五条中对工程量的计算方法来代替工程款的计算及支付约定。二、关于我公司已付款项具体金额问题。对高明江提出异议的12笔已付款，原判认定其中1、4—12（序号同原判）的款项计428411.15元不能计算在已付款中，显属对证据认证及举证责任分配的错误。三、双方订立的“内部承包责任协议书”合法有效。高明江虽非我公司在册员工，但我公司就汇锦消防工程专门成立了项目部，并委派了项目负责人及施工技术人员。高明江系我公司外聘的施工负责人，进而双方又形成了内部承包关系，这不同于转包关系，原判认定双方之间的内部承包关系就是转包，从而确认双方协议书无效是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人高明江答辩称：一、本案存在两个工程价款的结算关系，一个是我和智通公司之间的价款结算，这中间不存在下浮18.8％的问题，按照协议签订的本意就是工程造价在直接费的基础上打七折，联系单部分是直接费×85％，原判也是按此计算的，最终数额是2822340.80元；另一个是智通公司和业主之间的结算，是在总结算造价的基础上下浮18.8％作为最后支付工程款的依据，下浮18.8％之后，智通公司和业主之间的结算价款是3532439元。智通公司和我之间的工程款结算不存在下浮18.8％的问题。二、原判对12笔款项的认定，除第2笔款项认定错误外，其他款项的认定是正确的。三、智通公司利用其施工资质承揽涉案工程后转手给我，我没有施工资质，也非智通公司的员工，故原判对协议书效力的认定是正确的。

智通公司在二审期间向本院提交证据材料如下：

1、程凌峰于2008年5月25日出具的证明，以及上海市松江电子仪器厂产品销售合同和送货回单7份，用以证明本案第5、6笔款项系根据上海市松江电子仪器厂与高明江订立的合同，智通公司代高明江向上海市松江电子仪器厂支付了汇锦消防工程的部分材料款。

2、上海东方泵业（集团）有限公司与汇锦公司签订的产品供货合同，用以证明存在争议的第3、4笔款项共同用于支付该合同70％的款项。

3、管道（设备）强度试验记录，用以证明李海龙的技术人员身份，其受雇于高明江，其在报销单上签字（第11笔），应当视为代表高明江收取款项。
    4、材料购配件设备数量清单及自检结果，用以证明该工程是2003年12月2日做好开工准备，实际开工早于本案内部承包协议签订时间及与汇锦公司承包协议的签订时间，程江伟是项目的材料员和施工员，高明江认可的已收款项中有程江伟的签字，9—12笔款项中亦有程江伟的签字，其行为构成表见代理。

高明江在二审期间未向本院提交证据材料。

对智通公司在二审期间提交的证据材料，经质证，高明江认为不属于二审新证据。对证据1中的证明认为不清楚是否程凌峰出具，作为证人证言，证人应当出庭作证，否则不符合证据的形式要件；对合同及送货回单的真实性没有异议，对其证明对象有异议，认为若款项确系智通公司支付，则收款单位应向智通公司开具相应的发票或正规收据。对证据2的真实性没有异议，但认为该合同与本案无关，是本案业主汇锦公司签订的合同，与智通公司无关。对证据3认为在一审中已提供相应的复印件，二审提交的也非原件，对真实性不予认可。对证据4的真实性有异议，认为系智通公司编制的，程江伟不是工程的施工员。

本院对智通公司在二审诉讼中提交的证据材料认证如下：证据1能与智通公司在一审诉讼中提交的程凌峰于2005年6月8日出具的收到智通公司48000元的银行汇票之收条以及金额为139159元的汇票申请书回单相互印证，本院对该些证据的证明力均予以认定。对证据2的真实性予以认定，但因该合同与智通公司在一审诉讼中提交的相关收条均未反映货物或款项与涉案工程有关，且合同与收条本身缺乏必然的关联性，故对其证明力不予认定。证据3、4均装订在竣工资料中，证据3有监理公司的盖章，本院对其真实性予以认定，证据4是智通公司单方形成的，本院对其证明力不予认定。

原审法院对智通公司已付高明江工程款及由智通公司替高明江垫付的本应由高明江承担的款项共计1202620.72的查证有误，本院查明该款项数额为1389779.72元。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为：一、关于协议书的效力。智通公司与高明江签订的内部承包责任协议书实为工程转包协议，因高明江无建筑施工的资质，原审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定该协议书无效并无不当。二、关于工程价款。因涉案工程已竣工验收合格并交付使用，根据上述解释第二条的规定，高明江有权参照合同约定请求支付工程价款。18.8％的造价下浮系智通公司与发包方汇锦公司之间的约定，对高明江无约束力。原审法院依据智通公司与高明江签订的内部承包责任协议书中对工程合同价款所作的约定（直接费的70％，联系单部分按直接费的85％），并按照智通公司确认的各项直接费计算工程款（计2822340.80元）并无不当。三、关于智通公司主张的已付工程款。1、智通公司称因协议书约定由高明江“负责现场的水电费等问题”，现场水电费包括相关的配套费用，故2004年2月9日收款收据载明的配套费25000元应作为其已付款扣除。本院认为，该收据的开具时间早于智通公司与汇锦公司签订承包合同的时间，更早于智通公司与高明江签订协议书的时间，因智通公司与高明江的协议书中既未明确水电费包括配套费用，又未明确智通公司已支付该笔配套费，故智通公司现要求由高明江承担该笔费用缺乏依据。2、上海东方泵业（集团）有限公司杭州分公司王晓宁于2005年4月19日出具的收到智通公司25000元银行汇票的收条，智通公司称是其因涉案工程替高明江支付的货款。本院认为，智通公司虽在二审诉讼中补充提交了汇锦公司与上海东方泵业（集团）有限公司的供货合同用以证明该25000元用于支付该合同部分款项，但因收条与合同均未明确货物用于涉案工程，且收条与合同亦缺乏必然关联，故智通公司要求高明江支付该笔货款的依据尚不充分。3、程凌峰于2005年6月8日出具的收到智通公司48000元银行汇票的收条以及金额为139159元的汇票申请书，智通公司称是其代高明江支付涉案工程的部分材料款。本院认为，智通公司在二审诉讼中补充提交的程凌峰的证明、高明江与上海市松江电子仪器厂订立的合同以及高明江签收的送货单，均能反映相关货物用于涉案工程，且由高明江经手，能与收条及汇票申请书相互印证证明智通公司支付了涉案工程的相关货款，高明江虽称其未让智通公司支付该款，但其未举证证明其已自行支付，故该两笔款项应由高明江承担，在工程价款中扣除。4、2004年7月金额分别为4万元和6万元的客户名称为智通公司的发票，智通公司称系其支付涉案工程部分货款的凭证。本院认为该两张发票虽有高明江的签字，但因发票的开具时间早于智通公司与高明江签订协议书的时间，且智通公司亦认可其与高明江在此前亦存在业务关系，故智通公司要求高明江在本案中承担该两笔费用的依据尚不充分。5、2004年9月10日和10月20日以及12月30日的报销单，智通公司认为均应包括备注栏中的镀锌费6428.75元、22148.40元和30975元。本院认为，2004年9月10日和10月20日的报销时间早于智通公司与高明江签订协议书的时间，智通公司未举证证明该三份报销单与涉案工程有关，且备注栏中注明的镀锌费未体现在报销单的“金额”栏中，智通公司亦未提供支付相应镀锌费的凭据，故智通公司要求由高明江承担该几笔镀锌费缺乏依据。6、2004年9月27日31700元的报销单，因时间早于智通公司与高明江签订协议书的时间，且报销人非高明江，所涉发票上虽有李海龙的签字，但因无证据证明高明江授权李海龙确认涉案工程的相关款项，故智通公司要求由高明江承担该报销单项下的31700元缺乏依据。综上，智通公司的上诉理由部分不能成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市西湖区人民法院（2008）杭西民二初字第119号民事判决第三项，即驳回高明江其他诉讼请求；

二、变更杭州市西湖区人民法院（2008）杭西民二初字第119号民事判决第一项为：浙江智通科技工程有限公司支付给高明江工程款1432561元，于判决生效之日起十日内付清；

三、变更杭州市西湖区人民法院（2008）杭西民二初字第119号民事判决第二项为：浙江智通科技工程有限公司支付给高明江逾期付款利息损失81855元（暂计至2007年12月18日，此后至判决确定的给付之日止的利息损失仍按银行贷款年利率6.3％计），于判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各26635元，由高明江负担各8205元，由浙江智通科技工程有限公司负担各18430元。

本判决为终审判决。

 

 

审 判 长      王依群

审 判 员      张  敏

代理审判员      施迎华

 

 

二○○八年十二月十一日

本件与原本核对无异

书 记 员      韩  斐