**与***、杨有灶建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省青田县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙1121民初2857号

原告：**，女，1989年12月1日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。

委托诉讼代理人：尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈作平，系原告**的父亲。

被告：***，男，1990年5月24日出生，汉族，住浙江省青田县。

被告：杨有灶，男，1964年11月26日出生，汉族，住浙江省青田县。

被告***、杨有灶共同委托诉讼代理人：毛华军，浙江五洲律师事务所。

被告：青田宏强建筑园林有限公司，统一社会信用代码913311217696337715，住所地浙江省青田县鹤城街道平演村前路街**。

法定代表人：徐海民，董事长兼总经理。

原告**与被告***、杨有灶、青田宏强建筑园林有限公司（以下简称宏强园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案受理后依法由审判员何畏适用简易程序于2020年11月12日召开庭前会议。在审理过程中，本案因案情复杂于2020年11月24日转为普通程序，并组成合议庭于2020年12月24日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人尤茂蔚、陈作平、被告***、杨有灶、宏强园林公司的法定代表人徐海民均到庭参加诉讼及庭前会议。经审理，本院依法变更本案案由为确认合同无效纠纷。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、确认2018年9月6日原告与被告***签订的《协议书》，以及原告、被告杨有灶与被告宏强园林公司签订的《安全、质量协议书》无效；2、判决三被告共同返还原告人民币60万元，并赔偿原告利息损失（从2018年9月12日开始按年利率15.4%计算至款项还清之日止，暂计算至起诉日利息约为184800元）；3、判令三被告补偿原告实际支付的施工费用88783.88元；4、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告杨有灶与***系父子，原告与被告***系朋友。2018年3月，青田县北山镇李坑村郑山垦造耕地项目由被告宏强园林公司中标承包施工。2018年9月6日，原告和被告杨有灶作为乙方与被告宏强园林公司签订《安全、质量协议书》，约定：被告宏强园林公司将该工程承包给乙方（原告和被告杨有灶），乙方自负盈亏，税收按总价14.11%，管理按总价1%计算。同日，原告与被告***签订《协议书》，约定：原告施工的承包价格是新增旱地每亩单价18000元，新增水田每亩单价30000元，不承担税收管理费；原告前期无息先垫付政策处理费押金100万元给予被告***用于政策处理，付款方式：签订合同之日支付第一笔垫付款60万元，被告***以牌照浙Ｋ6××××的宝马汽车作为担保，保证项目区红线图范围外设计的林区道路开通。原告垫资60万元后，被告***承诺在20天内进场施工，如不能进场施工退还原告垫资60万元，并支付原告利息按2%计算；在施工过程中，责任分明，被告***包政策处理，项目区红线图内被告砍伐的树木由被告负责搬运；原、被告并对其他权利义务进行了约定。协议签订后，原告分别于2018年9月6日、9月12日支付给被告***20万元、40万元，合计60万元。并从2018年10月2日组织人员进场，投入88783.88元修造施工便道，至2018年11月3日，由于红线图内约定由被告负责砍伐并搬运的树木被告一直未砍伐，另被告政策处理不到位，无法继续施工，原告施工人员退场。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，原、被告于2018年9月6日签订的案涉《安全、质量协议书》、《协议书》均系无效合同。三被告应共同返还原告人民币60万元并赔偿利息损失，补偿原告实际支付的施工费用。故原告诉至法院，请求支持其诉请。

被告***、杨有灶辩称：请求驳回原告的诉讼请求。1、原告与被告***之间的《协议书》是真实有效的；2、被告杨有灶并非适格被告，其作为被告***的父亲参与了协助工作，并非当事人；3、原告违约在先，被告不存在违约的情况，故原告的诉请不成立。

被告宏强园林公司辩称：案涉工程是耕地垦造工程，业主方前期是不支付预付款的，政策处理的费用是承包方自己承担的，业主方只在验收合格后才支付工程款。该工程是被告***牵头的，原告和我公司之间没有任何关系。我公司承包了案涉项目后转包给了被告***，与我公司之间有关系的是被告***。被告杨有灶和原告只是到我公司签了一张《安全、质量协议书》。

原告**为证明其主张，在期限内向本院提交如下证据：

一、原告**身份证复印件1页。用以证明原告的身份信息。

二、被告宏强园林公司的企业查询信息复印件1页，被告***、杨有灶户籍证明复印件（与原件核对无异）2页。用以证明三被告的身份信息。

三、《中标通知书》、《工程开工报告》、《工程开工令》复印件各1页、《施工承包合同》复印件3页。用以证明案涉项目由被告宏强园林公司中标承包施工的事实。

四、《安全、质量协议书》复印件1页。用以证明被告宏强园林公司将案涉工程进行违法转包的事实。

五、《协议书》复印件（与原件核对无异）3页。用以证明被告***将案涉工程违法转包给原告的事实。

六、工商银行借记卡账户历史明细清单复印件（与原件核对无异）3页。用以证明原告向***按合同约定支付了60万元垫付款的事实。

七、增值税发票、收款收据、欠条、收条、费用清单、销货清单、保修单，民工工资单、费用汇总清单复印件共22页（均与原件核对无异）。用以证明原告实际产生施工费用的情况。

对原告**提供的证据材料，被告***、杨有灶质证认为：对证据一、二无异议；对证据三、四、五、六的真实性无异议，原告认为证据四中的《安全、质量协议书》属于违法转包合同，其意见并无法律依据，对其中的证据五，我们认为原告的行为已经构成违约，被告方并无违约；对证据七，我们根据原告罗列的清单和票据，认为存在以下几个问题：1、原告和被告***之间的合作关系或者承包关系是在2018年9月6日才建立，二清单上在9月4日就已经产生了相关费用，承包之前的费用与本案不具有关联性，不能作为索赔的依据；2、原告提供的发票，没有收、付款人，即使有付款人的，也是与原、被告无关的人，不排除原告与这些人是共同承包或者转包的关系，这是原告和案外人结算的问题，与被告无关，况且整个工地是原告违约，哪怕是合理支出，也应该由原告自行承担。

被告宏强园林公司同意被告***、杨有灶的质证意见。

被告***提供了以下证据材料：

1、《土地经营权转让合同》复印件3页，《收条》复印件3页（复印件均与原件核对无异）。用以证明案涉项目承包方是***，***在与原告签订合同之前就早已进行政策处理和相关费用支出，杨有灶受***的委托在协议书中签字的，原告合同相对方是***。

2、《李坑郑山村土地项目村民代表会议纪要》复印件（与原件核对无异）1页。用以证明案涉项目政策处理到位，不存在原告在诉状中主张的政策处理不到位导致其无法施工的事实。

3、《协议书》复印件（与原件核对无异）2页。用以证明与原告就项目施工事宜协商达成的权利、义务的是***并非杨有灶，根据该协议约定，被告***已经全面履行了自己的义务，是原告在施工过程中单方逃离现场，其行为已经构成违约，应当向第一被告承担违约责任和赔偿损失。

4、微信聊天记录复印件（与原始载体核对无异）1页。用以证明原告和第一被告签订协议后，在具备施工条件情况下，被告通知原告进场施工的事实。

5、现场照片复印件12页。用以证明施工现场树木砍伐到位，不存在原告主张的没有砍伐的事实，故被告不存在任何违约。

对被告***提供的证据材料，原告质证认为：对证据1，《土地经营权转让合同》的乙方是陈新荣，并非被告***或者杨有灶，该组证据中的收条无法确定收款人的身份及款项是否交付，均与本案没有关联性；对证据2的真实性无异议，该会议纪要仅能证明土地开发项目同意上报立项，并不能证明被告的政策已经处理到位；对证据3的真实性无异议，但该协议系违法转包，违反了法律强制性规定，系无效合同；对证据4的真实性无异议，原告方也实际进场施工了，并且完成了施工便道，但是由于不具备施工条件，后被迫停工；对证据5的真实性无异议，恰恰能够证明现场不具备协议约定的施工条件，即项目区红线图内被告***采伐的树木由其负责搬运，但***未履行上述约定的义务，致使该项目无法继续施工，后原告被迫提供，将机器设备撤场。

被告杨有灶、被告宏强园林公司经质证认为均无异议。

被告宏强园林公司提供了以下证据材料：

1、《施工承包合同》复印件（与原件核对无异）29页。用以证明案涉项目的情况。

对被告宏强园林公司提供的证据材料，原告经质证对其三性均无异议，认为能够证明案涉工程由被告宏强园林公司中标承包，需要指出的是第一部分前言中，该合同适用的是合同法和建筑法，第4页通用条款写明该合同用的是建设工程施工合同的示范文本。所以案涉项目肯定是建设工程施工合同。

被告***、杨有灶质证认为对真实性无异议，对该合同文本引用的法律和采用建设工程施工合同示范文本，不能认为引用了相关法律便可使用强制性规定或标准，本案工程示范属于建筑法中规定的情形要看建筑法的适用范围。

证人叶某1出庭陈述称：原、被告到我村里进行土地开发，我参与砍伐（树木），有七、八个人在砍伐（树木）。是原告方的管理人员叫我们去砍树的，砍的位置是红线内，成片的砍树，叫我砍哪里就砍哪里。砍了大概二、三十亩，红线内的总亩数有300多亩。他们路造到哪里，我们就砍到哪里了。我自己砍自己卖作为工资。施工什么时候、什么原因停止我记不清楚了。只知道他们的挖机夜里准备开走，我们村民去拦住的。因为他们没有支付房东的钱，我们在山上砍下来的树木的钱都没有算。拦住后他们又上去施工了，做了几天不知道什么时候就跑掉了。村里没有人阻止他们开发项目，是他们自己离开的。

证人叶某2出庭陈述称：原告的代理人（陈作平），名字我叫不来，我们叫他老陈。他租住在我家里，在我们村里开发土地。我也认识***、杨有灶，开发的山地是***承包的。大概前年10月份左右，老陈他们走了，住在我家里的房租都没有给我，他们夜里开车挖机走，被我们拦住了，后来把房租给我了。当时住在我房子里由两三个人，名字叫不来。当时的山上的树木砍掉了，后面的老头叫我们从山顶往下砍，我也去砍树了。施工便道还没有做到山顶，我们大概六七个人砍了两、三天，我们是连片砍的。从山顶往下砍树的工资是***发的，我没有拿工资。我们砍树的进度没有耽误他们施工的进度，在整个开发过程中，我们村里没有阻止过他们施工。

对证人证言，原告质证认为：证人叶某1说是原告方的管理人员叫他砍伐，在红线范围内看砍伐了二、三十亩，被告的说法与证人不同，实际上，我们按协议约定红线范围内的树由被告负责砍伐，证人的陈述不客观真实；证人叶某2的证言客观真实，同时也能证明我方支付了房租和测量时的工人工资，另外可以反映有六、七个人砍伐了六、七天，整个项目三百多亩，而砍树是被告的义务。

对证人证言，被告***、杨有灶质证认为：证人叶某1的证言真实客观，被告方未违约。根据原、被告之间的协议书约定，砍树是被告负责的，但是被告为了帮助村民增加收入，让村民砍伐，砍下来的树让村民自己卖，但不支付工资；证人叶某2的证言真实客观，应该采信。原告在施工过程中租住在叶某2家中，证人说是原告自己偷偷开着挖机逃走的。树木砍伐是到位的，政策处理也没有问题，不存在不能施工的情况。

被告宏强园林公司质认为：我方没有参与具体工作，他们之间的事情与我方无关，对证人证言不清楚。

另外，原告在庭前会议中陈述，各方之间签订协议的主体有点混乱，案涉项目的承包人是被告宏强园林公司，宏强园林公司将项目违法转包给杨有灶和***，具体协商原告不清楚，只是过去签合同，***再将案涉项目违法转包给原告施工，原告的合同相对人是***。***作为合同相对方，原告的垫付款是他收取的，被告宏强园林公司作为违法转包方，被告杨有灶作为违法承包方，应共同承担民事责任。

原告在庭审中还陈述，落款时间为2018年9月6日原告**与被告***签订的《协议书》和原告**、被告杨有灶作为乙方与被告宏强园林公司签订的《安全、质量协议书》，其合同无效的法律依据是合同法第五十二条、第二百七十二条。其合同违反了法律法规强制性规定而无效。上述两份协议中，一份是从宏强园林公司非法转包了案涉项目，后面的协议书中是两个共同承包人对于项目实施过程中如何分工、分配费用结算的约定。***和杨有灶是共同承包的，在上述两份协议中互相代表对方共同签字。案涉项目的施工内容是农田垦造，即把林地垦造称耕地，包括砍伐、运输树木，再挖出农田。

另外，被告***、杨有灶还陈述，由于案涉项目是土地垦造项目，所以案涉的施工合同和协议书都不是建设工程施工合同，而是承揽合同。对于***和原告签订的《协议书》的性质，我们认为系共同承包人之间对权利、义务分配进行的约定。

另外，被告宏强园林公司还陈述，案涉项目的施工内容是农田垦造，即把林地垦造成耕地，包括砍伐、运输树木，再挖出农田。案涉项目是邀请招投标的，对投标资质的要求是房建市政建设三级以上。案涉项目政府没有工程款汇入。

本院认证如下：原告提供的证据一、二，系有关职能部门依职权出具的公文书证，能够证明原、被告的身份情况，本院予以采信；证据三、四、五、六，各被告经质证均未对其真实性提出异议，本院对其真实性予以确认，其中的证据六，原告欲证实其已按约向被告***交付了政策处理押金60万元的事实，被告***在质证时表示已经收到60万元，并将款项用于政策处理，但在庭审中又表示其中通过现金支付的2万元记不清楚是否收到，本院综合其陈述，对原告的待证事实予以采信；证据七，被告***、杨有灶经质证表示不予认可，经本院审查，无法确认该组证据与本案的关联性，原告亦未提供其他证据予以佐证，故本院不予认定。

被告***提供的证据1，原告经质证认为其与无关，被告***亦未提供其他证据证实该证据与本案的关联性，故本院对其关联性不予认可；证据2、3、4、5，原告及被告杨有灶、宏强园林公司经质证对其真实性均予以认可，本院对其真实性予以采信。

被告宏强园林公司提供的《施工承包合同》，原告及被告***、杨有灶经质证对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。

证人叶某1、叶某2的证言，被告***、杨有灶、宏强园林公司经质证均无异议，原告经质证仅对证人叶某1称系原告方管理人员要他去砍伐树木的事实不予认可，本院审查认为上述证言能够反映原告在案涉项目施工期间并未遭遇村民或其他人员阻止，原告系自行退场的事实。

本院经审理，认定事实如下：被告杨有灶与被告***系父子关系。被告宏强园林公司系青田县北山镇李坑村郑山垦造耕地项目的承包人，该项目通过林木砍伐、运输，农田垦造的方式在北山镇李坑村郑山垦造耕地。2018年9月6日，原告**与被告杨有灶作为乙方与被告宏强园林公司（甲方）签订《安全、质量协议书》，其中约定甲方将北山镇李坑村郑山垦造耕地项目承包给乙方施工，乙方自负盈亏，税收按总价的14.11%，管理费按总价1%计算（工程资料、结算另计）；工程款由业主单位打到宏强园林公司账号后，再通知乙方来取款；工程中的施工政策处理由乙方自行解决。该协议书签订后，为明确共同承包人内部的权利和义务，被告***作为甲方与原告（乙方）于同日签订《协议书》一份，其中约定：1、乙方施工的承包价格是新增旱地每亩单价18000元，新增水田每亩单价30000元...工程量亩数按竣工验收后实际结算，工程验收后三年质量问题由乙方负责。政府如有奖励发放按照甲方66.66%，乙方33.33%进行分配；2、乙方前期无息垫付政策处理费押金100万元给予甲方用于政策处理及其他费用。于合同签订之日支付60万元...乙方垫付60万元后，甲方承诺在20天内进场施工，如不能进场施工，甲方退还乙方60万元并支付乙方利息按2%计算。进场开工30日内支付甲方剩余40万元，该垫付款100万元由该项目第一期工程款有限返还给乙方。3、在收到业主支付的工程款，乙方按照本协议的成报单价依照当期工程款占总工程款的比例支付，每期工程款乙方结算后，余下的部分归甲方所有，新增耕地由甲方负责，耕种补贴或政府支付的补助由甲方享受，如因甲方三年不耕种新增耕地造成业主15%质保金拒付，由甲方负责；4、在施工过程中责任分明，甲方包政策处理，项目区红线图内甲方砍伐的树木由甲方负责搬运，乙方负责包9等标准质量等级验收，负责工程施工......5、如因乙方原因停止施工或还是表明乙方确无继续履行本协议的意思，甲方可无偿收回项目另行组织施工。该《协议书》签订后，原告按约向被告***支付了垫付款60万元，亦如期进场施工。但施工不久后原告自行退场。现原告以案涉协议书均系非法转包的建设工程施工合同为由，请求确认上述协议书无效。

本院认为：原告**诉请确认其与被告杨有灶作为乙方与被告宏强园林公司签订的《安全、质量协议书》和其与被告***签订的《协议书》无效，故本案为确认合同无效纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是案涉《安全、质量协议书》、《协议书》的效力。原告**请求确认上述协议书无效，其理由是上述两份协议书违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款中关于禁止承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，属于违反法律、行政法规强制性规定的无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《建设工程质量管理条例》第二条“...本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”之规定，建设工程合同的标的是进行工程建设，所谓工程建设，是指土木工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路的建设及修筑等。故合同法第二百七十二的适用范围应限于建设工程合同，而本案所涉的青田县北山镇李坑村郑山垦造耕地项目，其主要施工内容是将林地垦造为耕地，不属于建设工程的范畴。原告与被告杨有灶作为乙方与被告宏强园林公司签订的《安全、质量协议书》，其性质上应属于承揽合同；原告与被告***签订的《协议书》，其性质则为双方对施工任务分配、费用承担等合作事宜进行约定的协议书。均不属于合同法第二百六十九条中规定的建设工程合同，亦不属于违反法律、法规强制性规定的无效合同，故原告援引合同法第二百七十二条的强制性规定要求确认上述协议书无效，并要求三被告退还其垫付款并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，为保护交易安全及合同当事人的合法权利，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《建设工程质量管理条例》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费12536元，由原告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　何　畏

人民陪审员　　叶伟青

人民陪审员　　李爱国

二〇二一年一月二十日

代书　记员　　郑鑫凤

附：本案适用的主要法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、《建设工程质量管理条例》

第二条凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。

本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。