重庆冠陆房地产开发有限公司与重庆市宏印建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝0105民初14552号 原告：重庆冠陆房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区港安二路28号，统一社会信用代码9150010579800953XG。 法定代表人：**，公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，女，公司员工。 委托诉讼代理人：***，四川蜀光律师事务所律师。 被告：重庆市宏印建筑有限公司，住所地重庆市璧山区******大道113、115号，统一社会信用代码915002277365898158。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，重庆信豪律师事务所律师。 原告重庆冠陆房地产开发有限公司（以下简称冠陆公司）与被告重庆市宏印建筑有限公司（以下简称宏印公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月3日作出（2017）渝0105民初20275号民事判决书，后双方均提起上诉。重庆市第一中级人民法院于2021年4月28日作出（2020）渝01民终2738号民事判裁定书，裁定将案件发回重审。后本院于2021年5月27日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冠陆公司的法定代表人**及委托诉讼代理人**、***，被告宏印公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冠陆公司向本院提出诉讼请求：1.宏印公司支付冠陆公司逾期完工的违约金250万元；2.将本案判决的违约金直接抵扣重庆市高级人民法院作出的（2020）渝民再55号民事判决书中冠陆公司应当支付宏印公司的工程款585597.34元，抵扣后的剩余违约金再支付与冠陆公司；3.两案金额进行抵扣之后还有剩余违约金，则从违约金应当支付之日起按照年利率24%进行计息至付清之日止；4.诉讼费（含保全费、鉴定费等）由宏印公司承担。事实和理由：2017年9月14日，冠陆公司在提交的民事起诉状中称，冠陆公司将厂房环境工程发包给宏印公司，双方工程施工合同约定开工时间2011年8月19日，计划竣工时间2011年9月12日，如逾期完工，宏印公司应承担每天5000元的逾期完工违约金。宏印公司实际开工时间是2011年8月19日，实际竣工时间是2011年12月20日，逾期99天，应承担逾期完工违约金49.5万元。2018年5月29日，冠陆公司提交变更诉讼请求申请书称，冠陆公司找到宏印公司直至2012年3月9日仍未验收的证据即关于《浓云山标准厂房》园林工程整改未完成部分实施承诺书，宏印公司实际逾期竣工177天，宏印公司应当承担违约金88.5万元。2018年12月22日、24日，冠陆公司提交变更诉讼请求申请书并在前案庭审中称，双方约定如顺延工期需要向冠陆公司申请，经确认后才能顺延，宏印公司进场后以各种借口拖延工期，至今还有包括两段围墙在内的部分工程没有竣工。宏印公司直到2015年3月15日没有完工，至今也没有完工，之前称2011年12月20日竣工是笔误。2011年9月13日至2019年1月4日期间，按照每天5000元计算，冠陆公司要求宏印公司支付违约金250万元。合同中约定竣工时间为2011年9月12日，也约定顺延工期需向发包方申请，经发包方确认后才能顺延，宏印公司拖延工期，至今还有部分工程没有竣工，竣工档案材料上记载的竣工日期2011年12月20日不能作为定案的依据。宏印公司存在逾期完工行为，逾期完工应在双方结算后由发包方直接在工程款中扣除逾期完工违约金，工程款没有超过诉讼时效，本案没有超过诉讼时效。2021年8月16日，冠陆公司提交增加诉讼请求申请书，载明事实和理由为冠陆公司诉宏印公司建设工程施工合同纠纷一案[（2017）渝0105民初20275号]，一审法院于2019年12月3日作出一审判决，后重庆市第一中级人民法院于2021年4月28日作出（2020）渝01民终2738号民事判裁定书，裁定将案件发回重审。两级法院审理过程中，均以需要以（2016）渝0105民初14724号案件的审理结果为依据而中止审理。现该案由重庆市高级人民法院于2021年4月28日作出（2020）渝民再55号民事判决，判决结果已经生效，冠陆公司应当支付宏印公司的工程款为585597.34元（暂以该判决金额请求抵扣，不代表冠陆公司对该判决的认可和对案件事实的自认）。根据工程施工合同第14.2条竣工结算支付工程款有关“***人违反本合同规定发生违约金，由发包人直接在工程款中扣除”的约定，冠陆公司增加诉讼请求。 被告宏印公司答辩称：根据（2020）渝民再55号民事判决书认定的事实，1.**是施工图；2.认定299号鉴定意见书；3.认定工程进度款付款申请表；4.认定证人***证言的真实性；5.认定2011年10月26日冠陆公司的合同部***向宏印公司***发送邮件，邮件附件内容为宏印增加工程量以及宏印补充协议，据此宏印公司进行公证。以上内容均证明有增加的工程量，延长的工期应由冠陆公司负责。据宏印公司测算，没有延期还提前完工。如果有违约金，违约金不应再计算利息。 经审理查明，宏印公司曾用名重庆市璧山县宏印建筑有限公司，具备房屋建筑工程三级、建筑装修装饰工程三级、混凝土预制构件三级资质。 2011年8月16日，冠陆公司与宏印公司签订工程施工合同约定，冠陆公司将位于重庆市江北区寸滩港城工业园D区的冠陆汇谷厂房环境工程发包给宏印公司。该合同第一条载明：承包范围以发包人审定后确认的由大地园林设计工程有限公司设计的土建施工图、绿化施工图、给水施工图、排水施工图、照明施工图上所包含的施工内容（不含植物施工部分，包括土地整治、平场，以及种植土回填）；已经发包人审定后确认的广东华城建筑设计有限公司设计的室外管网图的强弱电缆沟、天然气、通讯管道土石方的开挖及回填，排污管道系统安装，土石方开挖和回填，重庆卓越环保公司设计的生化池土建施工（不含室外消防管道安装与建筑给水管道安装）。承包方式为总价包干，开工时间为2011年8月19日，竣工时间为2011年9月12日，总日历工期天数为25天。施工中严格按照施工图纸的要求进行施工，如有改动，须经发包人同意并签证后才能施工。合同价款为302万元。第三条：提供图纸两份。第四条：发包人代表为***，职务为工程部经理，对工程技术、质量、进度、现场安全、文明施工等方面进行监督检查，就合同的履行事项与承包人进行衔接、沟通，对现场签证、工程款支付的确认、工程索赔所涉及的具体事项进行确认，协调现场有关单位的关系，并签收双方的有关来文（函）件，有权要求承包人更换不称职的项目经理和项目技术负责人等人员，同时保留对由于承包人项目经理或技术负责人不称职所造成不良后果进行索赔的权利，必要时，有权扣留一定比例的履约保证金，有关经济签证与时间签证必须发包单位分管副总签字盖公章后生效。第六条：承包人驻工地代表***，全权代表承包人对工程质量、安全、进度负责，工程变更签证，确认工程量，代表承包人与发包人办理工程款结算。承包人的要求、请求和通知，由代表书面形式签字后送发包人代表，发包人代表在回执上署名及收到时间后生效。第七条：发包人负责提供与本工程相关的图纸、资料。第八条：承包人按合同约定工期施工，如发包人对原设计或材料进行更改，应提前3日书面通知承包人，承包人应无条件进行施工，且不得借故延误工期及降低质量标准，承包人提供的预算作为合同的附件。第十条：如因设计变更、不可抗力造成工期延误，经发包人确认后，承包人有理由延期完成工程或部分工程，发包人代表应在同承包人商议后决定竣工时间延长的期限。第十四条：按工程进度支付进度款，工程竣工验收合格并结算核定后，且将竣工图和竣工资料提交给发包人后，支付至合同总价的97%，同时无息返还履约保证金，一年质保期后，剩余质保金一次性付清（植施部分不列为质保范围内），***人违反本合同规定发生违约金，发包人直接在工程款中扣除。第二十二条：承包人未能按照约定时间完工，按每天5000元支付给发包人，累加计算，直至工程完工。若任何一方违约，均应按合同总价10%支付违约金。若发包人无故未按合同约定支付工程款，每延迟一天按应付工程款的千分之一支付滞纳金，累加计算。 冠陆公司向宏印公司提供施工图，宏印公司组织人员进行施工。工程施工过程中存在工程量变更。 2012年3月14日，宏印公司、冠陆公司办理部分已完工工程档案的交接，宏印公司将截至2011年9月12日已施工完毕部分的工程档案移交冠陆公司，冠陆公司**确认后交付重庆市城市建设档案馆，工程档案显示开工时间为2011年8月19日，实际完工日期为2011年12月20日。宏印公司继续对工程进行施工。 2012年5月15日，冠陆公司向宏印公司提供岗亭幕墙施工图纸，宏印公司对岗亭幕墙部分进行施工。 另查明，宏印公司以冠陆公司拖欠工程款提起诉讼，该案经过本院一审，重庆市第一中级人民法院二审。后冠陆公司申请再审。2021年4月8日，重庆市高级人民法院作出（2020）渝民再55号民事判决书，判决一、撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终3341号民事判决和重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初14724号民事判决第二项；二、变更重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初14724号民事判决第一项为限冠陆公司于本判决生效之日起三日内支付宏印公司工程款584897.34元和滞纳金，滞纳金以568029.42元为基数，从2012年9月25日起至2013年9月24日止按年利率24%计算；以585597.34元为基数，从2013年9月25日起至2014年2月13日止，按年利率24%计算；以584897.34元为基数，从2014年2月14日起至付清之日止，按年利率24%计算；三、驳回宏印公司的其他诉讼请求。 该案中，重庆市高级人民法院认为原审认定的消防通道、停车位、弱电管、电缆沟等属于合同外新增工程，且判决冠陆公司在包干价之外向宏印公司支付工程款共计313109.66元，对冠陆公司并无不公。原审将岗亭幕墙认定为新增工程量并以鉴定机构鉴定的造价72917.39元判决冠陆公司支付，并无不当。宏印公司在再审中作了有部分围墙未做的**，鉴定机构的现场踏勘记录载明了具体情况，即包括次入口管理用房、户外休闲坐凳、阅报栏（企业文化宣传栏）、户外垃圾桶、园区路标指示牌、原施工图山坡处围墙未做，即能够认定合同内未完工工程客观存在。鉴定机构出具的报告载明，按工程施工合同及附件明细（重庆市建设工程造价预结算书）计算，合同内减少的部分涉及的金额为96146.96元。基于此，对一审判决第一项中的应付款金额作相应变更，且根据垃圾清运费700元的支付时点对相应阶段的计息基数作调整。 另查明，在本院（2017）渝0105民初20275号案件审理过程中，冠陆公司提出工期鉴定申请，并缴纳鉴定费用61200元。重庆中咨工程造价咨询有限责任公司出具工期***定意见书，主要载明：新增消防通道、停车位、弱管、电缆线用工数量合计698.94工日、减少原施工图山坡处围墙用工数量合计280.41工日、岗亭幕墙用工日74.28工日，岗亭幕墙属于项目竣工验收后的单独委托事项，不应纳入工期鉴定考虑**，按照施工组织设计计划投入人员数量60人计算，确定因变更增加的天数约为7天[(698.94工日-280.41工日)÷60人）]。宏印公司申请鉴定人员出庭，缴纳鉴定人员出庭费用3000元。 庭审中，宏印公司**其已经对（2020）渝民再55号民事判决书所涉债权申请强制执行。 冠陆公司另举示：重庆华信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告、贷款利息分割单（复印件）、本院（2014）江法民初字第10344号民事判决书，证明按5000元每日计算违约金不属于过高，且尚不足以弥补冠陆公司的损失。宏印公司质证认为前述审计报告系冠陆公司单方委托，不具有客观性，亦未载明损失系由宏印公司造成；对贷款利息分割单不予以认可；民事判决书未有关于宏印公司的表述。冠陆公司另举示施工图（**）和竣工图、大地园林公司及该公司员工曾程出具的情况说明等证据，拟证明案涉工程无新增内容等事实。宏印公司另举示工程进度款付款申请表、公证书等证据，拟证明案涉工程有增量会影响工期。 本院经审查，冠陆公司举示的前述专项审计报告确系单方委托，贷款利息分割单系复印件，现宏印公司不予认可，本院不予采纳作为认定案件事实的根据。（2014）江法民初字第10344号案件系***诉冠陆公司房屋买卖合同纠纷案，***诉称其购买的案涉工业厂房逾期交房。本院认定冠陆公司辩称在2013年通过多种方式通知接房，但未举示证据证明，应当承担逾期交付的违约责任。该民事判决书未载明冠陆公司承担违约责任与工程逾期完工有关，故不能认定与本案的关联性，本院不予采纳作为认定案件事实的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。本案有关工程施工合同履行、工程量增减等事实，已经经过（2020）渝民再55号民事判决书认定。双方举示的前述其他证据均不能推翻（2020）渝民再55号民事判决书认定的事实，故本院不予采纳作为认定案件事实的根据。 上述事实，有重庆市高级人民法院（2020）渝民再55号民事判决书、庭审笔录、重庆市建设工程竣工验收备案登记证、竣工验收资料、工期***定意见书，以及当事人的**等证据予以佐证，足以认定。 本院认为，本案属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应当适用当时的法律、司法解释进行处理。 冠陆公司将案涉工程发包给宏印公司，宏印公司具备相关资质，能够承接案涉工程，工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定行使权利、履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对双方争议的事项，本院评析如下： 关于完工天数。案涉工程内容包括包干价工程、包干价之外新增工程、新增岗亭幕墙工程。其中新增岗亭幕墙工程属于包干价工程、包干价之外新增工程项目竣工验收后的单独委托事项，不应作为计算案涉工程完工天数及逾期完工违约金的依据。包干价工程、包干价之外新增工程的竣工档案材料显示于2011年8月19日开工，于2011年12月20日完工。双方举示的证据均不足以推翻该载明的日期，故前述开工及完工日期应予以确认。包干价工程涉及的工程量虽然有增有减，但现没有证据证明双方因包干价内工程量增减而对合同约定工期进行了改变。故合同工期不应予以调整，即宏印公司逾期完工时间根据工程施工合同测算为99天（2011年9月12日至2011年12月20日）。包干价之外涉及新增消防通道、停车位、弱管、电缆线工程系包干价之外、竣工验收归档之前所做的工程，该部分与包干价工程同步进行，但双方并未对该部分工程的工期进行单独约定。该部分工程涉及的用工数量合计698.94工日，按施工组织设计计划投入人员60人计算，涉及天数约为12天（698.94工日÷60人），应当予以扣除。即宏印公司存在逾期87天（99天-12天）完工的情形。 关于逾期完工违约金。宏印公司逾期完工，应当根据约定支付违约金。工程施工合同第二十二条约定，逾期完工违约金为每天5000元。宏印公司辩称违约金过高。考虑建设工程微薄利润的行业特性，而违约金以补偿性为主，兼具一定的惩罚性，每天5000元的标准确实过高。同时考虑（2020）渝民再55号民事判决书认定的逾期付款滞纳金标准，根据公平原则和诚实信用原则，本院对违约金予以适当调减，酌情认定宏印公司应支付冠陆公司逾期完工违约金185172元[（包干价302万元+包干价外新增工程313109.66元-合同内减少的工程96146.96元）×24%÷365天×87天]；对超过部分，本院不予支持。 关于抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据（2020）渝民再55号民事判决书及本案查明的事实，冠陆公司与宏印公司互负到期的金钱履行之债，冠陆公司有权主张债务抵销。同时，工程施工合同约定宏印公司违反规定产生违约金，冠陆公司有权直接在工程款中扣除，故本案亦未经过诉讼时效。本案宏印公司应支付的逾期完工违约金，可以抵销（2020）渝民再55号民事判决书判决第二项中的工程款；冠陆公司应支付的滞纳金计算基数亦应根据抵销情况进行调整。 综上，对冠陆公司的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、被告重庆市宏印建筑有限公司于本判决生效之日支付原告重庆冠陆房地产开发有限公司逾期完工违约金185172元，该违约金抵销重庆市高级人民法院（2020）渝民再55号民事判决书判决第二项中重庆冠陆房地产开发有限公司应支付重庆市宏印建筑有限公司工程款中的185172元； 二、驳回原告重庆冠陆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26800元，财产保全申请费5000元，***定费61200元，***定人员出庭费用3000元，以上共计96000元，由原告重庆冠陆房地产开发有限公司负担89000元，被告重庆市宏印建筑有限公司负担7000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　朱　浩 审判员　　张　畅 二〇二一年十月十九日 书记员　　*** -1-