徐州谐信电器科技有限公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终9136号

上诉人（原审被告）：徐州谐信电器科技有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区大庙街道办事处大庙工业园贺丰路12号。

法定代表人：吴晓伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王可豪，江苏彭城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：王栋，江苏典锐律师事务所律师。

上诉人徐州谐信电器科技有限公司（以下简称谐信公司）因与被上诉人***地面施工、地下设施损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人谐信公司的委托诉讼代理人王可豪，被上诉人***的委托诉讼代理人王栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

谐信公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人作为地面施工人应赔偿***311139.58元损失错误。根据《民法典》第一千一百七十三条规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。首先，根据现场工人的证人证言可以还原事故发生时真实情况，在事故发生时，***从公司门口出来一直在接听电话，未注意道路情况，其本身存在过错。其次，在***出门时，工地工人大声呼喊，让其注意周边情况。根据法律规定，***自身存在过错，应相应减轻侵权人责任。二、一审法院认定未设置安全防护措施及安全提示标志错误。本案事故发生时，上诉人已在工地周围设置了安全防护措施及安全提示标志，上诉人在涉案工地施工时，已搭建了临时通道，工地的证人证言可以证实在通道两侧装了临时防护措施，***也已知晓。在工地施工时***已经通过一次涉案道路。同时，涉案工地是在道路两侧施工，道路两侧均有路灯及照明，涉案工地的设备也具有照明装置。一审法院认定钢板两侧水马围挡放置零散，电缆沟前未设置照明设施的认定错误。三、对***每天误工费损失不认可。***在一审未能提供因事故发生工资未能正常发放的证明，其提交证据月基本工资仅为2000元，综合收入不稳定；其次，因其工作特殊性，***并非固定公司工作，其在事故发生后就已经离开原工作岗位，其提供的证据不能证明受伤期间未发放工资的具体数额，故应按照当地人均收入计算。四、上诉人不认可***伤残鉴定时间。***鉴定时，其受伤部位内固定未取出已做了伤残鉴定，根据法律规定，应在内固定取出伤情稳定后，再到相关鉴定机构鉴定，***在内固定未取出的情况下做的伤残等级鉴定，上诉人对鉴定结果持有异议。

***辩称，上诉人未有充分证据证明存在边走边打电话，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令谐信公司赔偿***医疗费1542.34元、住院伙食补助费700元、营养费5200元（104天×50元/天）、护理费11400元（100元/天×114天）、误工费76536.29元（12000元/月×12月/年÷365天/年×194天）、交通费1800元、残疾赔偿金223449.6元[（24657+5703）×1.84×4]、精神损害抚慰金5万元；2.诉讼费、鉴定费由谐信公司承担。

一审法院认定的事实：2020年4月10日晚7时30分许，在浙江恒宸建设集团有限公司淮海国际博览中心一期工程项目部大门口，***途经谐信公司已经在上述项目部的门前道路边开挖的电缆沟，电缆沟上铺设了几块钢板通行，钢板两侧水马围挡放置零散，电缆沟前未设置照明装置，***不慎跌入深沟，造成***腰部及脚部骨折。

同日晚，***被120送到徐州医科大学附属医院东院急诊外科治疗，120急救费130元由谐信公司支付，急诊诊断为胸椎骨折，急诊检查治疗费1394.5元由谐信公司支付，同日转为住院治疗，诊断为T12脊柱压缩性骨折、左足痛、高血压病、脑血栓后遗症、左足第5跖骨骨折，2020年4月14日行T12胸椎骨折切开复位内固定术+左足跖骨骨折切开复位术，2020年4月24日出院，出院情况：治愈，住院14天，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，手术切口保持干燥，如有红肿渗出情况及时来诊；2、出院后定期换药（2-3天一次），术后14天视切口愈合情况拆线；3、术后卧床3月，以卧床为主，床上四肢及腰背肌功能锻炼，可佩戴腰围适度下地活动；4、格后6周复查X线，视骨折愈合情况取出左足克氏针；5、术后3月、6月、1年我院门诊拍片复查，如有不适，随时来诊。***本次住院治疗共花费医疗费66695.27元（预缴金额67000元，退费金额由被告领取）。谐信公司共计预缴医药费39000元。2020年4月28日由李风华代收谐信公司垫付医药费3万元。2020年5月27日、7月24日、7月27日、9月2日***继续检查治疗支付医疗费1376.28元。2020年7月23日谐信公司向***转账付款5000元。

经***申请，一审法院委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对***的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行鉴定。2021年1月6日该所出具沛中医司鉴所[2020]临鉴字第296号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***因损伤致T12椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位构成九级伤残；误工期限总计180日，护理期限总计90日，营养期限总计90日。***支付鉴定费2230元。

谐信公司主张支付护工护理费2500元并提交柴随安收条（载明***护工费，每天200元，总12天，2400元）一张和病区生活护理介绍申请单（载明收100元，生活护理员签字处由李美兰签名）一张。***对上述证据真实性、合法性不认可，但关联性认可，认为可以证明***所受伤害很重，生活起居需要人员护理。***称，由***妻子余金女护理，余金女从事美容护理。

***系建设工程工程师，是设备安装施工员、质量员，事故发生前与杭州广建建筑工程劳务承包有限公司签订劳动合同，在徐州会展中心一期项目任安装工程师，***主张月工资为15000元由银行代发。2020年8月4日浙江恒宸建设集团有限公司代发***工资22000元。2019年2月9日***与安徽景晨建设工程有限公司签订劳动合同，任灵璧县城区项目安装工程技术总工、预算员，安徽景晨建设工程有限公司分别向***发放2019年9月-2020年3月工资12000元、12000元、12500元、12500元、12500元、11500元、11500元。

***提交短信记录、微信支付交易明细证明、滴滴出行行程单、北京滴滴出行科技有限公司开具的客运服务费发票，拟证明交通费支出。

***称，掉进坑里时***没有边走路边打电话，没人呼喊阻止。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谐信公司进行开挖电缆沟开挖施工时，夜间没有设置灯光保障行人安全通过施工区域，致使***跌入电缆沟摔伤，徐州谐信电器科技有限公司应当对***的损失承担赔偿责任。

对于***主张的各项赔偿费用，认定如下：1、医疗费：***主张医疗费1542.34元，但其提供的收费票据金额仅为1376.28元，故支持1376.28元。2、营养费、护理费、误工费：营养费，***主张50元/天计算104天为5200元，一审法院结合伤情及治疗情况，参照鉴定意见书，支持营养费按照40元/天×90天，计为3600元；护理费，***主张按照100元/天计算114天护理费11400元，虽然住院期间徐州谐信电器科技有限公司支出了12天的护工费，但考虑到***伤情严重住院期间需要二人护理，***主张其妻子的护理费予以支持，但***未能举证证实其妻子余金女因护理实际收入减少的情况，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及鉴定意见书，支持护理费按照80元/天×90天计为7200元；误工费，***主张按照12000元/月计算194天为76536.29元，***系工程师、设备安装施工员，***提供的证据能够证实其月收入不低于12000元，参照鉴定意见书，支持误工费71013.7元（12000元/月×180天）。3、住院伙食补助费：根据***实际住院天数，支持700元（50元/天×14天）。4、残疾赔偿金：按2020年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准55862.4元[（24657+5703）*1.84]，结合***伤残等级九级，支持223449.6元（55862.4元/年*20年*0.2）。5、精神损害抚慰金：***主张5万元，结合鉴定意见书及伤情，予以支持1万元。6、交通费：***主张1800元，并提供部分证据证明，鉴于伤情及其治疗期间的交通出行需要，支持800元。

***住院期间谐信公司实际已赔付***2000元（李风华代收），***出院后谐信公司又赔付***5000元，应从上述赔偿款中扣除。谐信公司还应赔付***各项损失311139.58元（1376.28+3600+7200+71013.7+700+223449.6+10000+800-2000-5000）。综上，遂判决：一、徐州谐信电器科技有限公司于判决生效之日起七日内赔偿***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计311139.58元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，上诉人表示不再坚持一审护理费上诉意见。

二审另查明，谐信公司一审申请证人彭某,4出庭作证称“…？：挖机上的灯是什么状态？证人：关闭的…？：挖的管沟除了铺设钢板是否做了其他防护措施？证人：钢板西、东侧用水马围挡，东侧的比较零散，没有完全挡住沟。我的挖机是骑着管沟的，挖机臂放在管沟北侧。原告受伤的位置是挖机的西侧，钢板的东侧…”

二审查明的其余事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，双方当事人对于***掉落在谐信公司开挖案涉管沟处受伤这一事实不持异议，且有相应的证据予以证实，本院对该基础法律事实予以确认。上诉人虽主张***走路过程中存在打手机行为，但所举证据不足以证实其该主张，案涉现场视频及证人证言均能证实案涉设置的水马围挡零散，且为倒地摆放，结合事发时间及双方对事发时现场照明情况的举证，现已查明的事实不能证明谐信公司尽到了相应的管理职责，一审判决其承担责任适当。

关于涉案司法鉴定意见书能否作为认定案件事实依据的问题。一审法院根据***鉴定申请，依法委托了徐州市沛县中医院司法鉴定所就***的伤残程度及三期进行了鉴定，鉴于医生建议和***同意内固定不再取出，徐州市沛县中医院司法鉴定所结合***实际诊疗情况及涉案诊疗病案材料作出司法鉴定意见书，该鉴定程序合法且鉴定人及鉴定机构均具有鉴定资质，一审法院根据该鉴定意见进行裁判，并无不妥。就上诉人所主张的误工费，***系工程师及设备安装施工员，且所举证据能够证明其事发前收入状况，一审法院据此认定相应的误工费用，并无不当。谐信公司上诉主张不能成立，本院不予采信

综上所述，谐信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2257元，由上诉人徐州谐信电器科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　秦国渠

审 判 员　汤孙宁

审 判 员　汪佩建

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　仝　斌

书 记 员　李　雯