6105***与江苏中业建设工程有限公司、**如建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省涟水县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0826民初6105号

原告:***,男,1967年11月8日出生,汉族,居民，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人:宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。

被告：江苏中业建设工程有限公司，住所地淮安市淮海南路金满华府9幢9-6号。

法定代表人：周海峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐正昆，江苏腾泽律师事务所律师。

被告：**如,男,1962年11月1日出生,汉族,居民，住淮安市淮安区。

原告***与被告江苏中业建设工程有限公司（以下简称中业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用简易程序于2018年10月22日开庭审理。审理中，为查清案件事实，本院依被告中业公司申请，依法追加**如为共同被告参加诉讼。经审理发现本案案情复杂，裁定转为普通程序。本院依法组成合议庭于2019年1月28日、2019年4月10日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告***及其委托诉讼代理人宋东海、被告中业公司的委托诉讼代理人王兆平、被告**如到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告***的委托诉讼代理人宋东海、被告中业公司的委托诉讼代理人徐正昆、被告**如到庭参加诉讼。第三次开庭时，原告***的委托诉讼代理人宋东海、被告中业公司的委托诉讼代理人王兆平、被告**如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告中业公司给付工程款75000元；2.被告中业公司承担诉讼费用。事实与理由：被告中业公司承建涟水金城桥污水泵站改造工程后，将安装部分以1381106.09元对外招标，原告以1361122元中标，后被告中业公司以减少发包内容为由降低发包价格。2016年1月1日，被告中业公司与原告签订包工包料固定价92万元，不含税，最终以双方结算确认单为准的《安装协议书》。该工程安装部分最终审定价为1402581.64元。被告中业公司向原告付款88万元后不再付款，被告意图扣税费18799元，并意图无票扣款21149元，均没有理由。另92万元固定价不包括水泵维修费审定价70411.69元（原告代付于建国3.5万元），原告认为被告中业公司还应再向原告付款7.5万元。请求法院依法支持原告诉讼请求。

被告中业公司辩称，安装协议书实际由被告**如与原告履行，已支付约定工程款。原告应当按照协议书约定提供工程总价款92万元其中75%金额的材料发票，水泵维修费不应由公司承担，工程款还应当扣除企业所得税18799元。请求法院驳回原告诉讼请求。

被告**如辩称，原告诉讼请求不成立，原告诉状中提到的维修费不是原告为被告垫付，该费用就应该由原告支付，而且原告还少支付1.5万元，原告应当提供案涉工程的成本票据，我已经支付原告88万元，故原告的要求是无理的，不应得到法院支持。我是项目经理,是行使职务行为，我现在已经到其他公司工作了，不应该承担责任。

本院经审理认定如下事实：被告中业公司中标承建涟水金城桥污水泵站改造工程。2016年1月1日，被告中业公司项目经理**如（甲方）与原告***所在工程施工队（乙方）签订《安装协议书》，约定将涟水金城桥污水泵站改造工程的安装工程部分分包给原告所在工程施工队，施工范围及内容包括：图纸和工程量清单之内的所有任务<见图纸和工程量清单>；合同价款：包工包料，固定总价92万元，不含税。乙方购买的设备及材料须向甲方提供材料发票。安装清单中甲方代做的工程量按投标清单价格从乙方工程款中扣除。若遇工程量增减则以双方最终结算确认单为准。协议约定施工工期为2016年1月1日至2016年1月20日。被告中业公司亦在安装协议书甲方处盖章。工程结束后，被告中业公司通过**如先后共支付给原告***88万元工程款。之后，原告就剩余工程款与被告协商未果，遂诉至法院。

另查明，案涉安装工程施工过程中1号、2号潜污泵维修工作系由江苏神龙海洋工程有限公司负责完成，**如与该公司工作人员于建国签订协议书（被告**如陈述该协议书主要内容为原告***书写）。协议书约定维修总价为5万元，维修前付2.5万元，维修验收合格后付2.5万元。原告***于2016年1月15日、2016年9月30日分别支付于建国水泵维修款2.5万元、1万元。

审理中，关于甲方代做工程，被告**如陈述其负责工程土建部分，为乙方代做打堵头、洗脸盆、大便器、落水管、水泥路牙等部分工程量合计11219元，该部分工程量金额应在工程款中予以扣除。被告中业公司不表异议。原告***对被告**如完成上述工程量不表异议，但认为不应该在92万元中予以扣除，且原告自身为打堵头支付7500元。

上述事实，有当事人陈述，原告提交的安装协议书、工程结算审定单、水泵维修协议书、银行交易明细；被告中业公司提交的工程投标报价汇总表、工程造价咨询报告书；被告**如提交分部分项工程清单及计价表、姚荣福收条；本院与金德成、于建国通话笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告中业公司中标承建涟水金城桥污水泵站改造工程后，将该工程安装部分分包给无资质的自然人，合同应属无效。工程结束后经验收合格，原告可参照合同约定支付工程价款。原告***与被告中业公司签订的安装协议书约定固定价92万元，双方可参照该约定结算工程价款。原、被告双方一致认可已支付工程款88万元，本院对此予以确认。根据安装协议书约定，安装清单中甲方代做的工程量按投标清单价格从乙方工程款中扣除。被告**如主张其代做的打堵头、洗脸盆等项目工程量，原告对上述工程量由被告**如完成及金额11219元不表异议，但认为不应包含在固定总价92万元中，不应从92万元中扣除。因打堵头、洗脸盆等均在分部分项工程清单中，且双方约定为固定总价，故甲方代做工程量对应工程款11219元应从总工程款中予以扣除。故被告中业公司还应支付原告***工程款920000-880000-11219=28781（元）。对原告主张工程款超出该数额的部分，本院不予支持。在案涉安装协议书签订时，被告**如为被告中业公司项目经理，原告主张由被告中业公司一方承担给付欠付工程款的责任，而不要求**如承担责任，不违反法律规定，本院照准。

关于被告中业公司辩解称原告应当提供工程款92万元75%金额比例的材料发票，原告对此不予认可。本院认为，依法纳税是每个公民和单位应尽的义务。被告中业公司以原告未提供材料发票为由进行抗辩，但合同抗辩范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，被告中业公司不能据此拒绝履行支付尚欠工程款的义务。审理中，原、被告不能就工程款应扣除税款金额协商达成一致，经本院释明，被告中业公司同意另案主张材料发票事宜，本院对此不予理涉。关于被告中业公司要求在工程款中扣除企业应承担的企业所得税，既无合同依据，也无法律根据，本院不予采纳。关于案涉工程签证增加的工程量，原告请求另案主张，不违反法律规定，本院照准。

关于潜污泵维修款的承担主体问题，本院认为，根据原、被告签订的安装协议书，原告施工范围包含图纸和工程量清单之内的所有任务，因潜污泵包含在案涉工程分部分项工程清单计价表内，且合同价款约定为乙方包工包料、固定总价，故潜污泵的实际维修费用5万元应当由原告承担。原告主张该部分费用应由甲方承担，但未提供证据证明双方就潜污泵的维修费承担在安装协议书外另有约定。原告审理中提供的报价单（载明）系原告单方制作，无被告中业公司、**如的审核确认，本院不予采信。另外，根据水泵付款情况，原告***于2016年1月15日、2016年9月30日分别支付于建国水泵维修款2.5万元、1.5万元，假设双方事先约定由被告中业公司或**如承担维修费用，原告前后两次为被告垫付该款项，相隔较长时间，而原告未持有其他凭据，明显不合常理。故原告主张被告中业公司支付代付于建国的潜污泵维修款3.5万元，无事实与法律依据，本院依法不予支持。本院据此认为原告应自行承担潜污泵维修费5万元。鉴于潜污泵维修涉及其他法律关系，与本案工程款给付无直接联系，且剩余维修费1.5万元尚未实际支付，本院对此不予理涉。

综上所述，经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏中业建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款28781元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1675元，由原告***负担1032元，由被告江苏中业建设工程有限公司负担643元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，原告***：6232636100117333545；被告江苏中业建设工程有限公司：6232636100117333537；被告**如：6232636100117333438）。

审　判　长　朱　剑

人民陪审员　张　煦

人民陪审员　李一尧

二〇一九年四月十五日

法官　助理　王毛毛

书　记　员　冯佐桃

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。