江苏中业建设工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏08民终1443号

上诉人(原审被告，反诉原告):江苏中业建设工程有限公司，住所地淮安市淮海南路金满华府9幢9-6号。

法定代表人：周海峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告):***，男，1967年11月8日出生,汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人:宋东海，淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者。

上诉人江苏中业建设工程有限公司(以下至判决主文前简称中业公司)因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***一审诉讼请求并支持上诉人一审诉讼请求，由***承担诉讼费用。事实和理由：上诉人与***在合同中已明确约定“若遇工程量增减则以双方结算确认单为准”，并没有约定以审定价为准，说明双方之间有结算方式的约定即按照中标价与承包价的同比例结算。审计机构的工程造价报告仅是上诉人与***之间结算工程量的依据。审计机构的工程造价报告中增加的工程造价42382.15元中包含工程税金、规费、企业管理费等，一审法院将增加的全部工程款判决给***，将导致***收取工程款，却有上诉人为***支付税金等款项，不符合正常交易习惯。工程中标价为1361122元，合同固定价为920000元（不含税），扣除税金后，差额部分的大小并不影响材料价格，工程造价并不是仅有税金与材料组成，***在实际施工过程中所购买的材料价格与投标清单中的价格无法保持一致，所以双方无需对材料价格进行约定，***在施工过程中所使用的材料只要符合图纸（工程量清单）约定的品牌、规格等合格产品即可。具体材料发票种类、数额要符合正常税务稽查要求，税务稽查并不要求材料的价格需与投标清单价格一致，所以上诉人诉请要求***提供材料价格的总额符合财务要求。一审没有扣除减少的工程款，在最终双方结算时应予扣除。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

***一审诉讼请求：1.中业公司给付签证增加的工程款42382.15元；2.中业公司承担诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：中业公司中标承建涟水金城桥污水泵站改造工程。2016年1月1日，中业公司（甲方）与***（乙方）签订《安装协议书》，约定中业公司将涟水金城桥污水泵站改造工程的安装工程分包给***施工；施工范围及内容为图纸和工程量清单之内的所有任务（见图纸和工程量清单）；合同价款为包工包料，固定总价920000元，不含税；乙方购买的设备及材料须向甲方提供材料发票，安装清单中甲方代做的工程量按投标清单价格从乙方工程款中扣除，若遇工程量增减则以双方最终结算确认单为准；施工工期为2016年1月1日至2016年1月20日；竣工验收后待业主方工程款到账后甲方付工程款75%给乙方，审计结束付至95%，余款5%留作质保金，待二年保修期满付清。协议签订后，***即组织人员进行施工，工程施工过程中因设计变更增加部分工程量。工程结束后，中业公司通过陈蔚如支付***工程款880000元。后双方就剩余工程款产生争议，***向一审法院提起诉讼，因***未能提供证据证明工程签证增加的工程量，对该部分工程款***请求另案主张。一审法院(2018)苏0826民初6105号民事判决书对固定总价920000元部分的工程款作出判决，扣除陈蔚如代做部分的工程款11219元，中业公司还应给付***工程款28781元。***不服判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月1日作出(2019)苏08民终1984号民事调解书，调解协议内容为：中业公司于2019年7月1日给付***工程款28000元，双方就本案再无争议。

一审审理中，一审法院依法调取淮安市广达工程项目管理咨询有限公司作出的涟水金城桥污水泵站改造工程安装签证部分的工程造价报告，安装签证部分的工程造价为42382.15元。

中业公司主张根据建筑业行规，***应根据已付工程款920000元按75%比例提供690000元材料发票。中业公司为证明自己的主张，提供了一份材料汇总表并称该汇总表来源于招标文件，汇总表中材料费总金额为700006.4元。***对中业公司提供的汇总表不予认可。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中业公司将其承包涟水金城桥污水泵站改造工程中的安装部分分包给无资质的***，故双方签订的合同无效。合同虽然无效，但工程已竣工验收，故对***主张工程款的请求予以支持。工程签证部分的工程价款有审计机构的工程造价报告，一审法院予以确认。中业公司与***在合同中约定若遇工程量增减则以双方最终结算确认单为准，并未约定签证增加的工程造价要按工程承包价与工程中标价的比例计算，现双方对签证增加的工程量未进行结算，故审计机构的工程造价报告应作为确定工程增量价款的依据，对中业公司的辩解一审法院不予采纳。中业公司未能提供证据证明涉案工程因设计变更存在工程量减少的情况，且***、中业公司就合同内的工程款920000元已经处理完毕，双方再无争议，故对中业公司要求***未做部分的工程款应予扣减的辩解亦不予采纳。

中业公司与***在合同中约定乙方购买的设备及材料须向甲方提供材料发票，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，故***应向中业公司提供材料发票。因涉案工程的中标价为1361122元，双方签订的合同价为920000元(不含税)，在扣除税金后***仍作出很大的让利，中业公司未能提供证据证明让利部分非设备、材料价格的让利，故中业公司提供的招标文件中的材料价格不能作为确定***开具材料发票金额的依据。中业公司与***在合同中约定施工内容见工程量清单，在双方对合同价款作出与招标价不同的约定后，中业公司应根据工程量清单重新确定每一项材料的价格。现中业公司不能提供证据证明920000元合同价中设备、材料的价格，故也无法确定***应开出材料发票的金额，对中业公司要求***开具690000元材料发票的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中业公司于判决生效后十日内给付***工程款42382.15元。二、驳回中业公司要求***开具690000元材料发票的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1214元，由中业公司负担；反诉费减半收取计245元，由中业公司负担。

二审中，双方均未提供新证据。

本院经审理确认一审法院查明事实。本院另查明，一审庭审中，中业公司认为***主张的42382.15元签证增量部分应根据总价下浮32.5%进行计算，则***主张的增量工程款应为42382.15元×67.5%，即28000余元，但中业公司就增量部分采取下浮计算方式，***不予认可，其亦未提供证据证明。

本院认为，关于签证增加的工程造价应当如何计算的问题。中业公司与***签订的合同仅约定若遇工程量增减则以双方最终结算确认单为准，合同并未约定签证增加的工程造价按照工程承包价与工程中标价的比例进行计算，且双方对签证增加的工程量也未进行结算。淮安市广达工程项目管理咨询有限公司作出的涟水金城桥污水泵站改造工程的工程造价报告中已明确安装签证部分的工程造价为42382.15元，双方对该份造价报告均表示认可，故签证增加的工程造价应按照该份工程造价报告的数额进行确认。中业公司关于签证增加的工程造价按照中标价与承包价的同比例结算的主张不能成立，本院不予支持。该份造价报告中对于安装签证部分的工程量清单与计价表里并未反映有税金、规费、企业管理费等，故上诉人关于工程造价42382.15元中包含工程税金、规费、企业管理费的主张无事实依据，本院不予支持。

关于工程价款应否扣减的问题。中业公司未提供充分证据证明涉案工程存在工程量减少的情况，且中业公司与***就合同内的工程款920000元在(2019)苏08民终1984号案件中已经处理完毕，双方再无争议，故中业公司关于工程价款应当扣减的主张不能成立，本院不予支持。

关于***应否开具690000元材料发票的问题。合同约定***购买的设备及材料须向中业公司提供材料发票，该约定系双方真实意思表示且不违反法律规定，***应当向中业公司提供材料发票。涉案工程的中标价为1361122元，双方签订的合同价为固定总价920000元（不含税），扣除税金后***仍作出很大的让利，中业公司未能举证证明让利部分中非设备、材料价格的让利，故中业公司关于将招标文件中的材料价格作为开具材料发票金额的依据的主张不能成立，本院不予支持。合同约定施工内容见工程量清单，在双方对合同价款作出与招标价不同约定的情况下，中业公司应根据工程量清单重新确定设备、材料价格，现中业公司未能举证证明合同固定价920000元中设备、材料的价格，无法确定***应开出材料发票的金额，故中业公司关于***应当开具690000元材料发票的主张不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人中业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

上诉案件受理费860元，由上诉人江苏中业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇二〇年七月十日

法官助理　周　丹

书 记 员　葛凤凤