**与扬州弘鼎建设工程有限公司追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

江苏省高邮市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏1084民初5768号

原告：**，男，1956年2月5日生，汉族，高邮市，住高邮市

被告：扬州弘鼎建设工程有限公司，住所地在高邮市.

法定代表人:万恩英，系被告公司董事长

委托诉讼代理人：陈顺海，江苏金飞达律师事务所律师。

原告**与被告扬州弘鼎建设工程有限公司（以下简称扬州弘鼎公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2017年10月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**、被告扬州弘鼎公司委托诉讼代理人陈顺海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告工资35800元（结算至2017年9月30日）；2.判令被告向原告出具解除或者终止劳动合同的书面证明；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2015年7月30日，原告应聘至被告处工作，被告总经理口头约定原告工资月薪4500元，工作两周后被告要求原告将造价员证书转入被告处并与原告签订五年期的书面劳动书。2015年8月至2016年9月被告每月向原告发放4500元，但在2016年10月1日至2017年9月30日期间被告仅发放5000元，依据劳动合同的约定被告下欠原告工资35800元。后原告向高邮市劳动仲裁委员会申请仲裁，高邮市劳动仲裁委员会以原告超出退休年龄，不在本委受理范围为由出具不予受理通知书，故向法院提起诉讼。

为证明上述主张，原告向本院提供以下证据：

1、高邮市劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，证明本案经高邮市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁委员会认为原告超出退休年龄，不在其受理范围。

2、2015年7月30日原告与被告签订的全日制劳动合同书一份，证明双方签订固定期限劳动合同，从2015年7月30日至2020年7月29日止，月工资为3400元每月。

经质证，被告对证据无异议，但认为双方之间形成的是劳务关系，而非劳动关系，依据劳动合同书的约定，双方实行标准工时工作制，即每日工作不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一次。2016年9月底双方已解除劳务关系，并付清之前的全部工资，而在2016年10月之后，原告就未到被告处上班，也未领取过工资。

被告扬州弘鼎公司辩称：1、原、被告之间是劳务关系，并非劳动关系，因原告已达法定退休年龄，并在政府领取退休工资，按照法律规定双方之间只能形成劳务关系。2、原、被告在2016年9月底已解除劳务关系并结清工资，因为按照双方约定实行全日制工作制度，但被告并未按照工作制度要求履行劳务关系，在工作过程中经常发生差错，所以在2016年9月底已口头解除双方劳务关系。在2016年10月之后原告并未到被告处上班，因此无劳动则无报酬。3、2016年10月之后双方之间约定如有事情找原告，则另行支付原告费用，所以在2016年11月8日找原告预算工程时给付原告5000元报酬。综上请求法庭驳回原告诉讼请求。

为证明上述抗辩，被告向本院提供以下证据：

1、原告工资流水记录，证明被告每月都发放给原告生活费，年底结清。

2、2016年11月8日原告立下的收条及银行汇款电子回单，证明原告收到被告5000元，该费用系原告临清小学教学楼预算费用。

经质证，原告对证据予以认可，2016年9月底前双方的工资已全部结清，但认为双方之间已口头约定原告在家上班。在2016年10月之后也没有到被告处上班，其工作认为都是在家完成的。

庭审中，原告认为其当初到被告处上班时已口头约定在家上班，当时就说不坐班，而且被告处没有其办公位置，有时候开投标碰头会的时候会上来，平时没事情的时候也会上来，就算如被告说双方解除关系，也要按照规定，有书面的材料来。但被告认为在2016年9月底前原告有时也到被告处，但鉴于原告年纪太大，被告对原告上下班也不是很严格,但在2016年9月底后原告就直接不来了，双方之间已口头解除关系，实行一事一议，如有事再找原告，会单独给原告报酬。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：

原告系政府离岗人员，2015年7月30日，至被告单位处工作，双方签订全日制劳动合同书，约定每月工资3400元，实行标准工作时制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，每周至少休息一次。至2016年9月底前，双方之间工资已全部结清。后被告未向原告发放工资，原告从2016年9月底后就未到被告处上班，被告认为双方已形成劳务关系，实行一事一议，且原告也未到被告处上班，故无需支付报酬。后双方因工资支付问题发生分歧，原告诉至法院。

由于双方分歧较大，致本案调解不成。

本院认为，原告**与被告扬州弘鼎公司签订的全日制劳动合同书是双方真实的意思表示，由双方签字、盖章确认，该劳动合同书是真实、合法、有效的。在本案审理中，原告已达退休年龄，虽然原告在签订劳动合同书时未达退休年龄，但依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。在2016年2月5日后，原告与被告之间劳动合同自动终止，被告无需向原告出具解除或者终止劳动合同的书面通知，故对原告要求被告出具解除或终止劳动合同书面证明的诉讼请求，本院依法不予支持。本院认为如用人单位招用已达法定退休年龄的劳动者，该劳动者又依法享有养老保险待遇，双方之间形成的用工关系劳务关系。本案中原、被告双方劳动合同终止后，如双方还存在用工关系，系形成的是劳务关系。在劳务关系中，受雇人应提供劳务，雇佣人应支付报酬，在2016年10月至2017年9月期间，原告无法证明其在上述期限内在被告处工作，履行坐班、签到等手续，且当庭自认未到被告处上班。庭审中，被告提出自2016年10月份后双方系按一事一议的方式处理，并提供原告所立收条一份，该收条中注明原告所收到的5000元系临清小学教学楼预算费用，故被告提出的该主张应予支持。原告主张被告应支付报酬35800元，因双方所签订劳动合同早已依法终止且原告无证据证实其向被告提供劳务，故本院依法不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费5元（已减半收取），由原告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号：11×××57）。

审判员　　吴向东

二〇一七年十二月二十八日

书记员　　刘　飞

附相关法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《劳动合同法实施条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老待遇或者领取退休金的人员发生用工关系，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。