**、***损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终3215号

上诉人（原审被告）：**，女，1986年10月26日生，汉族，职业：原江西省紫藤环境建设有限公司出纳，现无业，住江西省南昌市青云谱区。

委托诉讼代理人：郭宏山，江西华赣律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，女，1998年1月15日生，汉族，职业：学生，住江西省南昌市西湖区。

委托诉讼代理人：***，系***母亲。

上诉人（原审第三人）：***，女，1970年3月8日生，汉族，职业：建筑工程施工人，住江西省南昌市西湖区。

被上诉人（原审原告）：江西省紫藤环境建设有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区广州路**青云汇商务楼**，统一社会信用代码：91360000723902737W。

法定代表人：王存远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王永宏，安徽徽达律师事务所律师。

上诉人**、***、***因与被上诉人江西省紫藤环境建设有限公司（以下简称紫藤环境建设公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人郭宏山，上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人***，被上诉人紫藤环境建设公司的委托诉讼代理人王永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求将本案发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法，王存远不是该被上诉人紫藤环境建设公司的法定代表人，不能代表被上诉人提起民事诉讼。紫藤环境建设公司变更法定代表人至王存远，应当办理变更登记而在长达近二年的时间内未能办理变更登记，视为不能完成变更登记，故王存远不是紫藤环境建设公司的法定代表人，该公司至今没有法定代表人，没有发起诉讼的意思表示能力，依法应驳回起诉。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条之规定，股东会无权推举产生新法定代表人，只能推举董事，董事长由董事会选举，推举产生新法定代表人不属于股东会的法定职权。二、**只是该公司的出纳员，不属于《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员。该公司的总会计师是由赵某担任，紫藤环境建设公司的银行账户U盾、转账支票、现金支票平时是罗某某1掌管，**只有使用权，这是出纳的基本内容，但这不等于据此可以认定出纳就是公司的高级管理人员。三、**虽然是公司的股东，但是只占股1%，只是名义上的股东，从来没有取得任何分红。在本案中，**既没有利用职务之便收受贿赂，也没有将公司的款项转到自己账户内侵占公司的财产，不存在违反忠实义务。四、**移交公司的银行账户U盾、转账支票、现金支票等与公司的损失没有直接因果关系，2017年6月26日移交时该公司银行账户余额只有1057.07元，对此后***、***以及公司其他股东因继续经营行为而产生的收入被***、***侵占无法预见。如果公司股东反对由***管理财务，应当及时向法院提出财产保全和公司印章返还之诉，完全可以规避风险。

紫藤环境建设公司辩称，一、关于王存远代表公司提起诉讼，包括被上诉人公司的主体资格问题，已经由南昌中院的二审裁定予以确认，所以**的上诉理由不能成立。二、**是公司的高级管理人员，赵某并不是公司的总会计师，是作为代账的会计人员，公司员工仅有四五人，除罗某某1外，**主要负责管理财务，所以**是公司的高级管理人员。三、**移交的银行账户等资料物品与公司的损失具有直接的因果关系，**作为一个财务人员应该知道将这些公司的资料交给公司以外的人员会给公司的资产带来损失，而且**将这些东西交给第三人，第三人也是利用这些将公司的资产转移，所以具有因果关系。

***、***辩称，同意**关于王存远不属于紫藤环境建设公司法定代表人的意见，王存远既不是公司法定代表人也是不是公司员工。股东决议未经过召集程序，程序违法，关于股东决议上的签名的真实性存疑，其他意见同***、***的上诉意见。

***、***上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2、请求撤销南昌市中级人民法院（2020）赣01民终906号民事裁定书；3、请求裁定“撤销该诉讼案件”；4、请求判决裁定本案受理费由王存远及王永宏、安徽徽达律师事务所承担。事实和理由：一、原审判决程序违法，王存远不是该被上诉人紫藤环境建设公司的法定代表人，不能代表紫藤环境建设公司提起民事诉讼。二、***从2017年6月17日已经实际上继承了罗某某1的股东身份和公司实际控制人的身份。2017年6月20日下午***依照股东会决议确立了***依法获得股东身份和成为公司新的法定代表人。三、该案的诉讼构成要件不具备。四、对于紫藤环境建设公司诉请要求返还印章及凭据等诉求是不应该支持的，这将导致紫藤环境建设公司的固定资产被六名未缴纳注册资本的股东非法变卖和处置，造成罗某某1和***利益损失巨大。五、未出资的股东不享有资产受益权。六名未出资的股东所签署的“股东会决议”不能代表是紫藤环境建设公司的真实意思表示。作为公司主体必须由实际已经缴纳出资的股东召集股东会决议，行使表决权。六、对于紫藤环境建设公司用假公章进行诉讼，应认定为无效。七、***依法取得了股东身份和***依法进行公司管理。八、紫藤环境建设公司没有失去控制。公司有序经营。**坚守岗位职责，**完全履行了对公司的忠实义务。**依法定程序将掌管的公司财务要件进行移交给***以后，并没有造成紫藤环境建设公司的财产被转移的后果。

紫藤环境建设公司辩称，因为***本人在国外，上诉状由***代签，所以***有没有权利代替***签署上诉状应由法院进行审查。上诉请求第二、三、四项与本案无关，不能作为上诉请求进行列明。关于事实和理由部分，毫无道理且不符合实际情况。一、关于王存远的代表问题以及公司的主体资格问题同针对**上诉请求的答辩意见。二、股东会决议就变更法定代表人，经过除罗某某1外的六位股东全体签名通过，合法有效，如果上诉人***或者**认为该份股东会决议有问题不能成立，应另案提起撤销之诉，而不是在本案中一并解决。关于***有没有资格代表公司以及有无资格经营管理公司，通过上诉状可以看出，参加罗某某1葬礼的公司股东只有罗某某2和罗某某3，罗某某4、朱某某没有参与，即便存在家庭会议，罗某某2、罗某某3、**、赵某某他们的股权比例也仅仅是41.2%，该股东会决议不能成立，未达到法定表决通过要求的比例，***与公司没有任何关系。此外，***并不是罗某某1的唯一继承人，罗某某1的继承人共有三位，还包括朱某某、罗某某4，***并不必然继承罗某某1的全部股权，所以***在本案中不能代表公司，也不是公司的经营管理人员。三、本代理人与紫藤公司签订代理合同，具体由王存远委托其母亲罗某某2与代理人洽谈，代理收费并不是按照风险代理收费，而是一次性收费，所以没有30%风险代理费的约定。上诉人对该事实的陈述属于捏造。四、答辩人起诉时所使用的公章是真实的，并不是***、***所说的公司的假章。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

**述称，详见**的上诉意见，请求法院依法处理***、***的上诉请求。

紫藤环境建设公司向一审法院起诉请求：1、判令**偿还紫藤环境建设公司被转走的资金761000元并赔偿利息损失（银行同期贷款利率计算）；2、判令***、***对**的偿还责任承担连带责任；3、判令**将紫藤环境建设公司公司财务章、法定代表人印章、财务u盾、税务资料、档案资料、会计账簿、会计凭证等公司证照、资料全部返还紫藤环境建设公司；4、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：紫藤环境建设公司原名为江西省紫藤园林绿化有限公司，成立于2000年10月21日，注册资本110万元，股东为江西省林木种苗站、徐某某、周某某，其中，江西省林木种苗站占股比例为90%，徐某某、周某某各占5%。紫藤环境建设公司的股东于2015年12月7日变更为罗某某1、朱某某、罗某某2、罗某某3、罗某某4、赵某某、**。罗某某1自2003年9月26日起长期担任紫藤环境建设公司的董事长及法定代表人，于2017年6月6日因病去世。**既为紫藤环境建设公司的股东之一也在紫藤环境建设公司处任职，负责紫藤环境建设公司日常的资金出纳工作。**于2017年6月26日将其掌管的工作物品移交给了罗某某1的女儿，即本案***。移交的物品包括罗某某1在南昌银行、中国银行开立的账户网银U盾各一枚，紫藤环境建设公司开立的银行账户网银U盾一枚，紫藤环境建设公司的转账、现金支票各一本，紫藤环境建设公司在青云汇818、819的购房合同各一本。紫藤环境建设公司的股东罗某某2于2019年1月18日从南昌市金源财务咨询有限公司处取得了***委托保管的紫藤环境建设公司公章一枚并于2019年1月30日补办了营业执照，于2019年2月17日召开股东会，推举王存远为紫藤环境建设公司的法定代表人。紫藤环境建设公司的股东们发现紫藤环境建设公司银行账户内的资金于2017年8月9日汇入***名下的银行账户100000元，于2017年8月10日汇入***名下的银行账户200000元；紫藤环境建设公司银行账户内的资金自2017年8月30日起分八次汇入***名下的银行账户合计461000元。紫藤环境建设公司的股东随后以紫藤环境建设公司的名义向该院起诉**以及***、***。该院立案审查后认为，由于紫藤环境建设公司的法定代表人罗某某1死亡，意味着紫藤环境建设公司没有实际行使权利的合法代表人，丧失了对外行使民事权利的能力。在紫藤环境建设公司法定代表人没有变更登记的情况下，其他人行使权利是没有合法性的，故紫藤环境建设公司作为诉讼主体不适格，遂裁定驳回紫藤环境建设公司起诉。紫藤环境建设公司不服，向南昌市中级人民法院提起上诉。南昌市中级人民法院审查后认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条之规定，紫藤环境建设公司的法定代表人罗某某1死亡后，紫藤环境建设公司已变更公司法定代表人为王存远，虽尚未完成变更登记，但其有权代表公司参加诉讼，紫藤环境建设公司提起诉讼符合起诉条件，故撤销了该院作出的民事裁定，指令该院审理此案。本案审理过程中，***于2020年8月7日向该院提交撤诉申请书，以紫藤环境建设公司的名义向该院提出要求撤回起诉，同时还以***的名义提交紫藤环境建设公司股东会议不成立。另查明，紫藤环境建设公司有两枚公章，均在公安机关备案登记，其中一枚为备用公章，目前紫藤环境建设公司持有一枚公章，***、***持有另一枚公章以及紫藤环境建设公司的财务章、原法定代表人罗某某1的私章、现金支票簿、转账支票簿、银行账户U盾等财务要件。***与***系母女关系。

一审法院认为:本案各方争议的第一个焦点为紫藤环境建设公司是否属于本案适格的诉讼主体。关于此争议焦点，南昌市中级人民法院已经进行了审查，认为紫藤环境建设公司的原法定代表人罗某某1死亡后，紫藤环境建设公司已变更公司法定代表人为王存远，虽尚未完成变更登记，但其有权代表公司参加诉讼，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十条之规定，紫藤环境建设公司提起诉讼符合起诉条件，该院据此认定紫藤环境建设公司属于本案适格的诉讼主体。本案各方争议的第二个焦点为**是否为紫藤环境建设公司的高级管理人员。该院认为，**作为紫藤环境建设公司的出纳员，不仅掌管着紫藤环境建设公司的银行账户U盾、转账支票簿、现金支票簿等财务要件而且持有紫藤环境建设公司的股份，其对紫藤环境建设公司享有的权利和承担的义务明显高于普通员工，应认定**为紫藤环境建设公司的高级管理人员。本案各方争议的第三个焦点为从紫藤环境建设公司账户中向***账户转入761000元是否为紫藤环境建设公司经营所必须。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***辩称从紫藤环境建设公司账户中转入自己账户的款项已用于支付民工工资、苗圃生产、大棚水管建设、支付公司欠款、代记账工资等紫藤环境建设公司的日常经营需要，但并未依照上述法律规定提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，故该院依法认定从紫藤环境建设公司账户中向***账户转入的761000元并非紫藤环境建设公司经营所必须。根据以上分析，该院对紫藤环境建设公司提出的诉请作出如下处理：首先，关于紫藤环境建设公司主张判令**偿还被从紫藤环境建设公司账户中转走的761000元并赔偿利息损失（银行同期贷款利率计算），同时判令***、***对**的偿还责任承担连带责任的诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（八）项规定，公司的高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的行为。本案中，***虽为罗某某1的女儿，但在罗某某1死亡后须经股东会讨论确认后才能取得股东身份，而不能直接取得股东身份。**作为紫藤环境建设公司的高级管理人员，在公司法定代表人罗某某1因病去世，公司失去控制的情况下，未能坚守岗位职责，非经法定程序便将自己掌管的公司财务要件移交给***，从而造成紫藤环境建设公司的财产被转移的后果，明显违反了上述法律的禁止性规定，没有履行对公司忠实的义务。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，**作为紫藤环境建设公司的高级管理人员，未能妥善保管公司财务要件，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（八）项之规定，给紫藤环境建设公司造成了761000元的损失，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定，**应对紫藤环境建设公司承担赔偿上述761000元损失责任。紫藤环境建设公司主张**及第三人支付利息但是并未提出利息的具体金额也未就该部分诉请缴纳诉讼费，故该院对紫藤环境建设公司的该部分诉讼请求，依法不予处理。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，**违规移交财务要件的行为与***、***利用从**处违规得到的财务要件将紫藤环境建设公司账户中的资金转移的行为共同造成了紫藤环境建设公司的财产损失，属于《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定的共同侵权行为，故***、***应依法就造成的损失与**对紫藤环境建设公司承担连带赔偿责任。最后，关于紫藤环境建设公司主张**将紫藤环境建设公司的财务章、法定代表人罗某某1的印章、财务u盾、税务资料、档案资料、会计账簿、会计凭证等公司证照、资料全部返还的诉请。从***于2017年6月26日出具给**的移交单看，***从**处接收了紫藤环境建设公司开立的银行账户网银U盾一枚，紫藤环境建设公司的转账支票簿及现金支票簿。从***庭审时的陈述可知，其将紫藤环境建设公司银行账户内的资金转出是在银行柜台办理，那么转账时必定需要使用紫藤环境建设公司的公章、财务章、原法定代表人罗某某1的私章、转账支票簿，也就是说***办理转账时使用了***从**处取得的转账支票簿，考虑到***与***的母女关系，该院认定紫藤环境建设公司的公章、财务章、原法定代表人罗某某1的私章、银行账户U盾、转账支票簿、现金支票簿为***、***共同持有。***、***持有紫藤环境建设公司的上述财务要件并无法律依据，应返还给紫藤环境建设公司。至于紫藤环境建设公司主张返还的税务资料、档案资料、会计账簿、会计凭证，紫藤环境建设公司并未提供证据证明其所在，从当事人陈述也同样不能确定其所在，故对该诉讼请求，该院依法不予支持。关于第三人提交的撤诉申请书问题。***于2020年8月7日向该院提交的撤诉申请书虽加盖了紫藤环境建设公司的公章，但是没有紫藤环境建设公司现任法定代表人王存远的签字或盖章而是加盖了已故法定代表人罗某某1的私章，不能认为是紫藤环境建设公司当前的真实意思表示，故该院视为紫藤环境建设公司未提出撤诉申请。关于***以***名义提交的股东会决议不成立之诉的诉状。首先，该诉状没有***的签字，该院无法确认提交该诉状是否为其真实意思表示；其次，该诉讼状所载内容不能起到抗辩紫藤环境建设公司诉讼主张的作用也并非就紫藤环境建设公司诉请提起的反诉，相关利害关系人可依法另行处理，故该院对于***以***名义提交的该诉状，依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（八）项、第一百四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十条规定，判决如下：一、**与***于本判决生效之日起七日内向江西省紫藤环境建设有限公司支付赔偿款300000元；二、**与***于本判决生效之日起七日内向江西省紫藤环境建设有限公司支付赔偿款461000元；三、***、***于本判决生效之日起七日内将所持有的江西省紫藤环境建设有限公司的公章、财务章、转账支票簿、现金支票簿、银行U盾交付给江西省紫藤环境建设有限公司；四、驳回江西省紫藤环境建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11410元，由**与***、***负担。

二审中，***、***提交以下新证据：2011年的股东会章程、2015年的股东会章程、2007年紫藤环境建设公司股东出资信息表1份，2012年到2015年紫藤环境建设公司会议记录、2011年的股权转让协议三份、2015年韩月英的股权转让协议。证明：在工商局注册的注册股东除了罗某某1以外，其余六名股东没有实际缴纳注册资本，没有履行公司的章程，按照公司的章程，只有实际缴纳的注册资本的股东才有权利召开股东会。**质证称，对该证据三性均无异议，证明罗某某1是该公司的实际控制人和出资人，其他股东、他的父母以及罗某某2、罗某某3的股份实际上是为了规避国有股份受让的风险，替罗某某1代持的，所以本案罗某某3、罗某某2、罗某某4、朱某某只是名义上的代持股东，不是真正的股东。本案的纠纷实际上因罗某某1死亡，由债权债务关系引发的内部家庭继承纠纷，罗某某3、罗某某2、朱某某、罗某某4从未在公司股东会决议上签过字，也未在章程上签过字，从来也没有参与过公司的任何管理和表决。紫藤环境建设公司质证称，对该组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关。首先该证据不能真实反映各股东的认缴出资和实际出资情况。根据现有公司法的相关规定，公司实行认缴制，按照认缴制的股权比例享受股东权利，该组证据不能据此否认罗某某4、朱某某与罗某某3、罗某某2四个股东的股东权利。**的代理律师认为罗某某2、罗某某3等人从来没有在公司章程或者股东会决议上面签字，但是这组证据中2011年的公司章程和2015年的公司章程，均有股东罗某某2、罗某某3、朱某某等人的签字，所以**的代理律师的意见也不能成立。关于***、***提供的证据，**、紫藤环境建设公司对其真实性、合法性没有异议，本院予以认可，其关联性在本院认为部分再做阐述。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，故本案主要的争议焦点是上诉人**及***、***是否损害了公司利益，应否承担相应赔偿责任。首先，关于***和***的责任。上诉人***并非紫藤环境建设公司股东，其称其是在罗某某1死后、代其女儿***管理紫藤环境建设公司，但对于2017年8月30日起其分八次共计从紫藤环境建设公司账户汇入46.1万元至其个人账户的款项，其未能提供证据证明该部分款项的用途，即是否用于公司经营；上诉人***虽系罗某某1的法定继承人之一，其并未提供证据证明其在罗某某1死后即继承了罗某某1的股东资格，即使其继承了罗某某1的股东资格，对于2017年8月从紫藤环境建设公司账户汇入其个人账户的共计30万元款项，其亦未能提供证据证明该部分款项的用途，即是否用于公司经营。综上，上诉人***和***均应承担举证不能的法律后果，对从紫藤环境建设公司账户转入其个人账户的款项，均负有返还公司的义务，一审认定该部分事实正确，本院予以维持。其次，关于**的责任。一审认定**与***、***承担共同赔偿责任的依据是其属于紫藤环境建设公司的高级管理人员，及其未能妥善保管公司财务要件，违反了相关法律规定，给公司造成了损失。经查，本案各方当事人对于**系紫藤环境建设公司出纳这一事实不持异议，本院予以确认，对于公司出纳是否属于公司高管人员，并未有法律明文规定；退一步而言，即使**属于紫藤环境建设公司的高级管理人员，但案涉款项并未转入**个人账户，即**并未挪用或占有案涉款项，其将公司财务要件移交给***，也是因为在前法定代表人罗某某1去世之后，紫藤环境建设公司的股东（大部分也系罗某某1的亲人）召开了家庭会议，会议一致决定由***管理公司，基于该家庭会议以及***系罗某某1女儿这一身份这两个前提下，**将公司财务要件移交给***，符合常理，不能认定**具有过错。且，在**将公司财务要件移交给***时，公司账户上的余额仅为1057.07元。综上，**对案涉款项从紫藤环境建设公司账户转移至***、***个人账户并不具有过错，不应承担赔偿责任，一审认定该部分事实有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（一）项、第一百四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1996号民事判决第三项；

二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1996号民事判决第四项；

三、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1996号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起七日内向江西省紫藤环境建设有限公司支付赔偿款300000元；

四、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1996号民事判决第二项为：***于本判决生效之日起七日内向江西省紫藤环境建设有限公司支付赔偿款461000元；

五、驳回江西省紫藤环境建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11410元由***、***共同负担，二审案件受理费34230元，其中由***、***预交的22820元，由其自行负担，由**预交的11410元，由江西省紫藤环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　朋

审 判 员　　李　扬

审 判 员　　谢　芸

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理　　阮焱焱

书 记 员　　万方芳