***、兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤14民终1113号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年10月25日出生，住广东省汕头市潮阳区。 委托诉讼代理人：**，广东凡博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东凡博律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告）：兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司，统一社会信用代码91441481MA4WDJFR2A，住所：广东省兴宁市兴合线叶塘段产业转移工业园管委会办公楼一楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广东省工业设备安装有限公司，统一社会信用代码91440000190321373W，住所：广东省广州市越秀区农林下路83号广发金融大厦15-16楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年2月16日出生，住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：***，广东粤东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东粤东律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1968年12月17日出生，住广东省汕头市潮阳区。 上诉人***因与被上诉人兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司、广东省工业设备安装有限公司、***及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2023）粤1481民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司的法定代表人**，被上诉人***的委托诉讼代理人***及原审第三人***到庭参加诉讼。被上诉人广东省工业设备安装有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人***向上诉人支付工程款2595900.35元(利息以实欠工程款为基数，自2022年1月28日起至款清之日止按同期一年期贷款市场报价利率计算)；三、改判被上诉人***承担本案律师费85000.00元；四、改判被上诉人广东省工业设备安装有限公司对被上诉人***拖欠上诉人工程款及律师费承担连带清偿责任；五、改判被上诉人兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司在欠付工程款的范围内对被上诉人***拖欠上诉人的工程款及本案律师费承担连带清偿责任；六、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、屋面防水保护层泥工和贴外墙砖的劳务不属于《建设工程施工劳务合同》约定范围内的劳务，被上诉人应据实结算并支付相应工程款。首先，根据《建设工程施工劳务合同》第一条第3款“承包工程范围包括但不限于从基础砼垫层、土方开挖、回填、主体含二次结构、砌墙、室内外抹灰、楼层清理、厂房首层高支模、化粪池等毛坯房标准”约定可知，案涉工程所应完成的工作结果为毛坯房标准交付，屋面防水保护层及贴外墙砖不属于毛坯房标准，不属于约定工程施工范围；其次，防水保护层属于屋面部分装修工程，贴外墙砖项目属于装饰项目，根据合同约定上诉人并未承接案涉工程的装修装饰项目；再次，结合本案实际情况，《工业园二期班组(***)汇总》将防水保护层及贴外墙砖单独列项，可以证明案涉工程的劳务也属于合同外劳务。以上事实上诉人提供了《工业园二期班组(***)汇总》予以证明，且原审第三人作为劳务的共同承包方也在庭审中说明了案涉争议的防水保护层泥工和贴外墙砖不属于合同内工程，被上诉人认为争议的防水保护层泥工及贴外墙砖属于合同内工程并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，一审将举证责任分配给上诉人无事实及法律依据。二、《工业园二期班组(***)汇总》及上诉人与原审第三人根据该汇总表共同制作的《***(泥工、铁工)工程良及金额汇总表》可以清晰反映上诉人所施工的工作量，即案涉劳务承包的工作量已结算确定。合同范围内工程的劳务以及合同范围外的工程屋面防水保护层及贴外墙砖的劳务均是由上诉人承包。现因被上诉人无相应施工资质，一审法院认定该劳务合同无效应据实结算，如不认可《工业园二期班组(***)汇总》确定的关于屋面防水保护层及贴外墙砖劳务的单价，可对争议部分的劳务承包费用参照招投标项目确定的劳务费用进行确定，也可通过鉴定方式进行确定，但一审在被上诉人未举证证明该施工属于合同外工程劳务的情况下认为上诉人未充分举证无事实及法律依据，如被上诉人认为案涉劳务结算价有争议，应申请对案涉项目的工程劳务承包价申请鉴定。三、被上诉人一审**与事实不符，完全否认上诉人已实际施工的事实，且多次单方变更证据，存在作伪证的嫌疑，被上诉人虚假**及举证前后矛盾的行为有违诚实信用原则，一审仅凭被上诉人口头**认定案涉防水保护层泥工和贴外墙砖劳务属于合同内施工不应单独计价，无事实及法律依据。综上，案涉《工业园二期班组(***)汇总》所列明的工程劳务均由上诉人及原审第三人完成，案涉争议标的属于可拆分项目，被上诉人的工作人员对上诉人及原审第三人的工作量进行了确认，屋面防水层泥工及贴外墙砖项目由上诉人施工，被上诉人未举证证明属于合同内项目，应承担举证不能的法律后果，请求贵院依法纠正并支持上诉人的全部诉讼请求。 兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司辩称,认可一审判决。律师费不应承担，因为是上诉人自行请的律师。 ***辩称,一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。理由如下：一、一审法院认定《工业园二期班组（***）汇总》第二大项载明的屋面防水保护层泥工和贴外墙砖属于合同内的施工内容，属认定事实清楚，证据确实充分。根据上诉人与答辩人签订的《建设工程施工劳务合同》第一条第3款、第四条第4款的约定可知，上诉人系根据施工设计图纸等文件进行施工，工程包干单价也是在上诉人已充分熟悉所有的图纸、充分了解本工程的施工难度及将需采取的各种施工措施、对各分部分项的工程量和成本进行详细的测算的基础上确定的。且该合同第3.3条还约定：“包工不包料、包机械工具、包质量、包工期、***施工、包验收合格、***的方式承包施工。本工程建设项目中的所有泥水作业工程的施工，包括以下但不限于以下工作：3.3.1包括甲方（即答辩人）所提供的施工图纸（另附）及合同工程量清单（另附）中，所有的泥水作业项目（除甲、乙方另有书面约定不需施工的项目外），但不局限于合同工程量清单中的数量（以上图纸及工程量清单以合同签订日期前所提供的为准）；3.3.6外立面装饰工程的施工；3.3.11其他为本合同承包合同所不可或缺的相关工作。”在本案中，案涉合同已明确约定屋面防水保护层泥工和贴外墙砖项目属合同内工程，上诉人与答辩人也没有书面约定屋面防水保护层泥工和贴外墙砖项目不需上诉人施工。除此之外，根据答辩人在一审中提交的案涉工程设计图纸可知，案涉工程也有图纸名称为“立面外墙砖铺贴大样”的设计图纸。上述证据已能充分证明《工业园二期班组（***）汇总》第二大项载明的屋面防水保护层泥工和贴外墙砖属于合同内的施工内容。另，上诉人**的“屋面防水保护层及贴外墙砖不属于毛坯房标准”没有事实与法律依据。该说法与双方《建设工程施工劳务合同》的约定及案涉工程的设计图纸不符，且毛坯房在交付时外饰面也应按设计文件完成。其次，上诉人**的“《工业园二期班组（***）汇总》将防水保护层及贴外墙砖单独列项，可以证明案涉工程的劳务也属于合同外劳务”也没有事实与法律依据。根据该《汇总表》中第二大项备注的内容可知，答辩人并没有确认该项工程为合同外工程，双方也没有对该项施工内容另行签证。故屋面防水保护层泥工和贴外墙砖应属合同内工程，不应另行计价，针对该项工程款答辩人也不应再向上诉人计付利息。二、一审判令答辩人无需向上诉人支付其因本案支出的律师服务费认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本案中，上诉人自行聘请了律师，为其提供法律服务，所产生的律师服务费应由其自行承担。且上诉人与答辩人签订的《建设工程施工劳务合同》并未针对律师服务费的承担作出约定，依法也不应由答辩人承担。综上所述，请求贵院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 ***辩称，认可***的上诉状意见。 广东省工业设备安装有限公司未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告***立即向原告支付拖欠的工程款2675872.80元及利息66963.73元(自2022年1月28日起至2022年9月29日按贷款市场报价利率(一年期)计算为66963.73元，自2022年9月30日起至付清止以2675872.80元为基数，按2022年9月执行的贷款市场报价利率(一年期)计算利息)；二、依法判令被告***承担本案律师费85000.00元；三、依法判令被告广东省工业设备安装有限公司对被告***拖欠原告工程款及律师费承担连带清偿责任；四、依法判令被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司在欠付工程款的范围内对被告***拖欠原告的工程款及本案律师费承担清偿责任；五、本案诉讼费用由三被告承担。(以上暂计:2827836.53元)。 一审法院认定事实：2020年7月6日，被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司（发包人）与被告广东省工业设备安装有限公司（承包人）签署《广东省建设工程施工合同》，将兴宁市产业转移工业园整体城镇化建设项目二期（标准厂房）工程发包给被告广东省工业设备安装有限公司。 2020年11月6日，原告***、第三人***（乙方）与被告***（甲方）签订了一份《建设工程施工劳务合同》（以下简称合同），被告***将兴宁市产业转移工业园整体城镇化建设项目二期（标准厂房）工程--厂房B2、厂房C2、仓库E、**3、固废仓库发包给原告及第三人。 《合同》第一条第3项对承包范围进行了约定：根据总包方提供给甲方的施工设计图纸、图纸变更通知单、施工方案、会审纪要和相关来往文件、现行施工规范及验收标准、建设单位、设计单位、监理单位、甲方的要求等文件，承包包括但不限于:从基础砼垫层、土方开挖(需弃土或欠土由甲方负责)、回填、主体含二次结构、砌墙、室内外抹灰、楼层清理、厂房首层高支模、化粪池等毛坯房标准。第一条第3项3.1约定，木工工程：以包工包料包机械设备包工具形式、包模板、***、包步步紧、包螺杆、***、包山字扣、包止水螺杆、包上下托螺丝头、***、包铁线、包三级电箱、包水线(电线)、***、包一切机械设备、包所有小型工具等配套、包质量、包工期、***施工、包验收合格、***的方式承包施工。第一条第3项3.2约定，钢筋工程:包工不包料、***(扎线、焊条、铁丝、石棉线、焊剂等辅料均由乙方负责)、包质量、包工期、***施工、包验收合格、***)的方式承包施工。第一条第3项3.3约定，泥水工程:包工不包料、包机械工具、包质量、包工期、***施工、包验收合格、***的方式承包施工。同时对上述木工、钢筋和泥水工的具体工作以“包括但不限于”方式作了列明。 《合同》第四条约定：1.工程量竣工后按实结算。2.**基础按一层结算，**的综合结算单价322元/㎡(每平方叁佰贰拾贰元整);3厂房B2、C2、E2基础按一层结算，厂房综合结算单价251元/㎡(每平方贰佰伍拾壹元整);4.承包人确认以上工程包干单价是在乙方已充分熟悉所有的图纸，充分了解本工程的施工难度及将需采取的各种施工措施、对各分部分项的工程量和成本进行详细的测算的基础上确定的，乙方不得以市场工人工资调增、政府增收各项费用、计算失误、工期变化等理由要求甲方调整结算单价或向甲方索取误工、窝工补贴。除非本合同文件中有另行说明外，本工程包干单价包括以下且不限于以下费用......。 涉案项目工程已于2022年1月6日竣工验收。 2022年1月27日被告***委派的工作人员***（计量师）、***（总工）与原告、第三人签署了《工业园二期班组（***）汇总》，对原告及第三人施工的相关项目、单价、面积和总结进行了结算，其中第二大项（屋面防水保护层泥工和贴外墙砖，面积76767.88平方米，单价14元，总价1074750.32元）注明“外墙劳务未见纸面协议，暂按口头描述，最终具体情况需要潘总老板明确”。 另查明，被告***已经合计支付工程款22028760.98元给原告及第三人，原告自认已经收到工程款10882820元。***、***分别系被告***委派的涉案工程计量师、总工。 庭审中，原告表示**生物不是被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司的项目，是被告***的其他工程项目，在结算的时候同意进行了结算，该27755元不应由被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司在未付工程款内承担责任，但仍坚持要求被告***承担。同时，原告变更了诉讼请求：诉请一的金额变为2601300.3元，核减了***的木工部分，在原告提交的证据190页序号8的第3、4、6行及第5行的部分，第5行原来是按23元现在按16元计算，核减后是44288元。对应的181页的第七项的第3、4、5、6，其中3、4、6取消，5应是44288元。 庭审中，经法庭多次释明，第三人***不同意以共同原告的身份参加诉讼，并同时表示其个人部分的工程款无需在本案中处理。 一审法院认为，合同是确定双方权利义务的基础。原告***、第三人***与被告***签订的《建设工程施工劳务合同》系双方自愿签订，涉案所建设的项目包括了厂房主体、土方开挖、砌墙等，但原告及第三人系未取得相应资质证书的自然人，违反了国家强制性规定，上述合同无效。当然应该释明的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十四条的规定，因原告已经实施了相应的施工建设行为，并不影响原告按约取得应得的工程款。 关于《工业园二期班组（***）汇总》第二大项（屋面防水保护层泥工和贴外墙砖）是否属于合同内的施工内容。根据2022年1月27日被告***委派的工作人员***、***与原告、第三人签署的《工业园二期班组（***）汇总》，原告虽然提出该项目属于合同外的内容，但是，原告未能提交证据证实就第二大项的内容在签署上述汇总表之前与被告***进行了沟通并达成书面协议或口头合意，且从上述汇总表中的备注“外墙劳务未见纸面协议，暂按口头描述，最终具体情况需要潘总老板明确”，原告是知悉该项仍需和被告***明确，原告又未能提交证据证实就上述内容在签署上述汇总表后与被告***进行了协商和沟通。同时结合原告、第三人与被告***签署的《建设工程施工劳务合同》第3.3.6、3.3.11约定“外立面装饰工程的施工，包括架空层等墙面批荡、天沟、分隔缝的设置、立面分格留缝、填缝等(GRC构件除外)......其它为完成本合同承包项目所不可或缺的相关工作”和原告未提交上述施工内容独立签工单的情况。综上，根据“谁主张谁举证”的原则，应由原告承担举证不能的法律后果。 关于被告***未付给原告的工程款数额。根据原告、第三人与被告***委派的***（计量师）、***（总工）签署的《工业园二期班组（***）汇总》（原告提交的证据序号12）的数据及原告在庭审中的**，原告施工的内容为：第一大项、第三大项、第四大项、第七大项和第八大项。其中第一大项被告***对面积仅提供口头异议，但从被告认可并自行提交的《汇总表》（被告提交的证据序号4）的面积上看，与经过被告委派的总工（***）和计量师（***）确认的《工业园二期班组（***）汇总》差异极小，故第一大项的面积应按《工业园二期班组（***）汇总》（原告提交的证据序号12）的数据为准，结合原告和第三均认可的拆分汇总表，故原告第一大项的总工程款为12027429.03元；第三大项被告无异议，故该项总工程款为127803元；第四大项27755元，虽属涉案合同外的工程，但属于原告施工内容，故该项总工程款为27755元；第七大项总工程款为115178元，被告***对大、小工天数提出异议，认为大工121天，小工119天，同时对B2厂房首层加埋钢筋不予认可，但结合上述《工业园二期班组（***）汇总》和2020年签工单、二期工程增补项目清单等，该项总额应为115178元；第八大项结合相应的签工单，总额应为105805元。综上，以上总价为12403970.03元，减去已收到的款项10882820，仍有工程款1521150.03元，故被告***仍应支付工程款1521150.03元给原告***。 关于利息。根据一审法院查明的事实，涉案工程已于2022年1月6日竣工验收，同时《建设工程施工劳务合同》约定：本合同承包范围土建主体竣工后一个月内，甲方与乙方办理竣工结算，并按结算总额的95%(扣除以前支付的进度款后)支付进度款给乙方，余款二个月内全款付清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十六、第二十七条的规定故从2022年3月6日起按总工程款1521150.03元计算并支付利息，利息标准按2022年3月6日公布执行的一年期贷款市场报价利率3.65%进行计算。 关于律师费的问题。《建设工程施工劳务合同》未有约定，原告请求被告支付律师费，依法无据，一审法院依法不予支持。 关于被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条的规定，应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告***仍应支付给原告的工程款为1521150.03元，其中被告发包的工程款金额为1521150.03元-27755元（案外**生物工程）=1493395.03元，而被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司出具的《关于兴宁市产业转移工业园整体城镇化建设项目二期（标准厂房）工程款的说明》显示未支付的工程款已超过本案诉讼标的额，故依法在1493395.03元内承担连带清偿责任。 关于被告广东省工业设备安装有限公司的责任。本案各方当事人均未提交证据证实被告广东省工业设备安装有限公司存在违法分包的情形，故原告诉请该被告承担连带清偿责任的诉请依法不予支持。 债务是否履行应当是债务人的举证责任范畴，原告主张被告***没有按约适当地履行付款义务，对于原告主张的该事实，依据举证责任的共通原则，应由被告***负责举证，在无相反证据推翻的情况下，一审法院对该事实予以确认。 被告***未按约定适当地履行其付款的义务，其行为已构成违约，应当承担继续履行的违约责任。现原告要求被告支付工程款及相应的利息等违约责任，具有事实根据和法律依据，一审法院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条的规定，判决如下：一、被告***应在本判决生效后15日内支付工程款1521150.03元给原告***，同时应支付利息（利息计算方式如下：从2022年3月6日起至还清之日止以未还本金为基数按年利率3.65%进行计算）；二、被告兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司对本判决第一项确定的工程款中的1493395.03元内承担连带清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14712元，由被告***负担8000元，原告***负担6712。上述款项已由原告预交，原告***可在本判决生效后向一审法院申请退费8000元，被告***应在本判决生效后七日内向一审法院缴交8000元。 二审中，被上诉人***提交案涉厂房的施工图纸7页，拟证明屋面防水保护层泥工和贴外墙砖属于合同内的施工内容。经质证，上诉人***认为施工图纸不完整，只是一部分；对证明的目的不予认可，屋面防水保护层的施工及贴外墙砖是合同外的施工项目。被上诉人兴宁市产业转移工业园城建投资开发有限公司认可该施工图纸，但不清楚该图纸是否是***与***的施工内容。***认为该施工图纸不完整，不是合同施工内容，不认可证明目的。 本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。但上诉人主张遗漏查明了如下事实：根据双方签订的《建设工程施工劳务合同》中约定承包工程的总内容即该合同的第一条第3点“承包工程范围包括但不限于从基础砼垫层、土方开挖、回填、主体含二次结构、砌墙、室内外抹灰、楼层清理、厂房首层高支模、化粪池等毛坯房标准”，即该条款只是约定了毛坯房的标准，并不是装饰后的标准，表明承包范围不包含贴外墙砖及屋面防水保护层。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉主张，本案二审争议焦点如下：屋面防水保护层泥工和贴外墙砖是否属于合同约定范围内的施工内容。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。” 首先，双方结算签署的《工业园二期班组（***）汇总》的第二大项（屋面防水保护层泥工和贴外墙砖，面积76767.88平方米，单价14元，总价1074750.32元）虽注明“外墙劳务未见纸面协议，暂按口头描述，最终具体情况需要潘总老板明确”，但从上诉人***、原审第三人***与被上诉人***签订的《合同协议书》第一条第3点“承包工程内容根据总包方提供给甲方（即被上诉人***）的施工设计图纸等文件，承包包括但不限于:从基础砼垫层、土方开挖(需弃土或欠土由甲方负责)、回填、主体含二次结构、砌墙、室内外抹灰、楼层清理、厂房首层高支模、化粪池等毛坯房标准。”、第四条“工程量竣工后按实结算，承包人（即被上诉人***）确认以上工程包干单价是在乙方（即上诉人***、原审第三人***）已充分熟悉所有的图纸，充分了解本工程的施工难度及将需采取的各种施工措施、对各分部分项的工程量和成本进行详细的测算的基础上确定的，乙方（即上诉人***、原审第三人***）不得以市场工人工资调增、政府增收各项费用、计算失误、工期变化等理由要求甲方调整结算单价或向甲方索取误工、窝工补贴。”的约定可以看出，双方明确案涉兴宁市产业转移工业园整体城镇化建设项目二期（标准厂房）工程--厂房B2、厂房C2、仓库E、**3、固废仓库的工程内容是根据总包方提供给甲方（即被上诉人***）的施工设计图纸等文件确定的，双方约定的结算单价也是依据所有施工图纸的工程量确定的。 其次，被上诉人***二审提交的案涉工程设计图纸均明确了外墙砖及墙砖与天花交接做法等，虽然上诉人***认为上述施工图纸不完整，但也认可是其中一部分内容。即，屋面防水保护层泥工和贴外墙砖属于合同约定范围内的施工内容。上诉人主张屋面防水保护层泥工和贴外墙砖属于合同外劳务，又未提供书面协议，且在案涉合同施工过程中，双方就屋面防水保护层泥工和贴外墙砖并无独立的签工单。综上，上诉人主张屋面防水保护层泥工和贴外墙砖不属于合同约定范围内的施工内容并申请鉴定，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人广东省工业设备安装有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15193元（已由上诉人***预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年九月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***