某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终5498号

上诉人（原审被告）：**，男，1982年12月28日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：陈燚昌，贵州贵宏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1982年2月1日生，户籍所在地湖南省新化县，现住惠水县。

委托诉讼代理人：夏威夷，湖南银城律师事务所律师。

原审被告：惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司，住所地：贵州省惠水县涟江街道环城西路城西安置区5#楼1F，统一社会信用代码：91522731099675963X。

法定代表人：李建海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈丽霞，该公司员工。

原审被告：惠水县永利建设工程有限公司，住所地贵州省惠水县涟江街道环城西路西侧，统一社会信用代码：91522731094498507E。

法定代表人：王小波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨开明，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司（以下简称城投公司）、惠水县永利建设工程有限公司（以下简称永利公司）合伙合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2021）黔2731民初1328号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销惠水县人民法院（2021）黔2731民初1328号民事判决，改判由上诉人支付被上诉人350万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉承担。一、一审判决上诉人支付被上诉人项目利益款5688888.88元错误。协议书的生效条款约定：丁方（***）取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份或丁方（***）取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份真实有效授权且与丙方（**）签订解除原合作协议，本协议生效，此为的一个条款，并非并列的两个条款。依据前述约定，协议书的生效条件应当有两个：一是***取得谭立兵和王卫军的全部股份或***取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份真实有效授权；是与上诉人**签订解除原合作协议，两个条件必须同时成就，二者缺一不可。被上诉人要取得谭立兵和王卫军转让的全部股权，谭立兵和王卫军必须退出《股东合作协议》，即与上诉人签署解除原协议，否则，有两份生效协议即《股东合作协议》和《协议书》均约束上诉人，这不符合合同目的，也不符合交易惯例。《协议书》签订后，***是否取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份或全部股份真实有效授权尚不清楚。一审判决认定《股东合作协议》、《确认书》和《协议书》形成证据链，能充分的证实***取得谭立兵和王卫军的全部股份没有事实依据。从签约时间看，2018年2月9日，上诉人与谭立兵、王卫军签订《股东合作协议》；2019年8月8日，上诉人与被上诉人签订《协议书》；2019年8月10日签订《确认书》。因此，上诉人与被上诉人签订《协议书》时，被上诉人并未取得谭立兵和王卫军的全部股份或者全部股份的真实有效授权，《确认书》载明的签订主体是被上诉人***和谭立兵、王卫军，上诉人没有参与且不知晓，谭立兵、王卫军作为债权转让主体也没有通知上诉人，谭立兵、王卫军的签名是否真实，内容是否为两人的真实意思表示，均无法核实，因此，《确认书》不能作为被上诉人取得本项目全部股份的依据。二、一审判决上诉人支付被上诉人律师费150000元错误。首先，《协议书》成立但尚未生效，被上诉人诉请支付律师费没有事实依据；其次，被上诉人起诉到法院前，电话告知上诉人，起诉并非其本意，而是城投公司逼迫其起诉，其律师费不由上诉人承担。三、一审判决上诉人支付被上诉人项目利益款5688888.88元违约金，且违约金以尚欠的项目利益款为基数，按全国银行中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至上诉人支付完止，显失公平。1.《股东合作协议》约定谭立兵、王卫军总出资350万，占项目总股40%的股份，根据《股东合作协议》约定，谭立兵、王卫军除出资350万，落实增加2个亿工程及协助工程款的合同义务，才能取得40%的股份，而本案的签署工程款金额只有1.1亿元，最终案涉仅有5500余万的工程款，而且工程的生命线工程款严重未落实，至今仍有3096万元经判决后仍在强制执行中，依据《股东合作协议》第4条约定，上诉人享有单方收回谭立兵、王卫军40%的股权，即无偿退回其本金350万元。2.在项目内部尚未清算、盈亏还待定的情况下，***没有参与项目的管理，只是与谭立兵有借贷关系，从2018年2月9日出资，到2019年8月8日签订《协议书》，一年半的时间其利息就高达218.9万元。因此，《股东合作协议》已经由合伙协议转为借款合同，即名为合伙协议实为借款合同，350万的本金，年半的利息为2188888.88元，其年利率已经高达41.69%，已经高于民间借贷的利率保护红线，一审判决以欠款作为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算利息，时至今日，其本息合计已经高达750万元，即3年半的时间，其出资由350万，变为本息750万元，利息或收益已经远超过本金，年利率已经高达32.65%，仍高于民间借贷利率的保护红线。2、谭立兵、王卫军与上诉人合作的案涉项目，上诉人与发包方的建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院（2020）黔民终1294号生效民事判决，案涉工程款违约责任仅支持全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一倍报价利率，而本案一审判决支持违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算对上诉人不公平。3、上诉人没有过错，上诉人没有收到工程款，发包方拒不支付工程款后，上诉人积极启动诉讼程序维护合法权益，经一审（2020）黔民初81号判决到二审（2020）黔民终1294号民事判决，确定发包方欠付上诉人30963469.45元，现在还在执行中。因此，上诉人尽到义务，没有过错。4、一审判决违约金的计算起点为2019年9月1日错误。即使上诉人违约，应当以城投公司、永利公司在协议书最后的签字盖章时间2020年3月13日作为违约金的计算起点。四、一审判决遗漏谭立兵、王卫军必须参加的诉讼当事人，程序严重违法。谭立兵、王卫军未作为本案的诉讼当事人，其转让债权没有通知上诉人，其在《确认书》签名是否真实、内容是否为两人的真实意思表示均未查清楚。上诉人在一审要求追加谭立兵、王卫军作为本案第三人参加本案诉讼被驳回。上诉人享有的对谭立兵和王卫军抗辩事由，上诉人也同样可以抗辩被上诉人，而谭立兵和王卫军不作为诉讼当事人，无法查清相关事实。五、被上诉人的起诉金额没有完全支持，而一审判决上诉人承担全部诉讼费用，明显不公平。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，判决显失公平，程序违法，严重损害上诉人的合法权益。请求二审支持上诉人的上诉请求。

***二审答辩：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。首先，《协议书》第六条约定的条件中有“或”字，说明两个条件是并列关系，只要满足其中一个条件就生效，无需满足两个条件。一审认定是正确的。其次，在《协议书》第五条特别条款第二条约定，之前，被答辩人（丙方）及丁方（答辩人）与谭立兵、王卫军之间与本项目有关的所有协议作废，以本协议为准。该条款可知，此前，被答辩人与案外人谭立兵、王卫军之间签订的《股东合作协议》已经作废，被答辩人与案外人谭立兵、王卫军之间无需另行签订解除《股东合作协议》，答辩人之所以在签订《协议书》后再与谭立兵、王卫军签订《确认书》就是基于该条款所约定的。二、一审判决支持律师费150000元事实清楚，适用法律正确。在《协议书》已生效的前提下，根据《协议书》约定，诉讼所产生的一切费用由被答辩人负责（不限于律师费、保全费、诉讼费、保函费），且律师费150000元在合理范围内，答辩人也已实际支付，一审判决有事实及法律依据。三、一审判决被答辩人支付答辩人违约金幅度合理，适用法律正确。首先，《?议书》已明确约定，被答辩人之前与案外人谭立兵、王卫军签订的协议作废，且《协议书》也没有将落实2个亿工程作为合同义务予以约定，所以被答辩人的陈述没有事实依据。其次，本案系合伙协议纠纷，答辩人所持有的是案涉项目40%，并非借款，根据《协议书》约定被答辩人应在2019年8月31日前退还答辩人全部案涉项目利益（成本＋利润）5688888.88元，因被答辩人逾期履行义务，理应支付答辩人违约金，这是建立在答辩人退出项目充分让利的基础上的。再次，违约金具有惩罚性和补偿性。法院参照《民间借贷司法解释》的规定标准判决被答辩人向答辩人以5688888.88为基数，按照4倍LPR向支付人支付违约金符合法律规定，不存在违约金过高，对于计算时间，从《协力书》约定可知，尽管城投公司签字盖章的时间为2020年3月13日，但是不能就以此排除**支付5688888.88元的截止日期为2019年8月31日，城投公司于2020年3月13日签字盖章的行为属于事后追认的行为，不影响《协议书》约定的内容。因此，违约金的计算时间应从2019年9月1日起计算。四、一审程序合法。本案一审第一次开庭时，审判员对被答辩人的口头申请已经进行口头裁定驳回追加第三人的申请，如果被答辩人不服，应当在口头裁定之日起十日内提出上诉，而不是在全案上诉时作为上诉理由。另外，被答辩人在第一次庭审中没有举证，并声称没有收到开庭传票，一审法院为保障被答辩人的诉讼权利，处长了举证期限，程序上保障被辩人的诉讼权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原判。

城投公司、永利公司二审未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告**向原告支付：1、原告退伙资金5688888.88元；2、违约金2448872元（暂计算至2021年4月1日，应以128,888元／月计算至实际付清之日止）；3、原告为本案所支付的律师费150000元；2、判令被告城投公司与被告永利公司直接对前述款项承担直接付款义务并承担连带担保责任；3、判令三被告共同承担本案的全部诉讼费用（包括财产保全费、执行费、保险费）。

一审法院认定事实：2018年1月12日，城投公司将案涉工程发包给永利公司施工，该工程实际由**挂靠永利公司并实际施工。**承接案涉工程后，于2018年2月9日与谭立兵、王卫军合伙对涉案工程进行施工，谭立兵、王卫军出资350万元，占40%份额。2019年5月，案涉工程审计完成，2020年，**起诉城投公司、永利公司，经生效判决认定，永利公司、城投公司连带支付**工程款、保证金、材料款等共计30963469.45元及利息。

2019年8月8日，永利公司、**、***、城投公司签订协议书，其中，城投公司签字盖章的时间为2020年3月13日。甲方为城投公司，乙方为永利公司，丙方为**，丁方为***。该协议书载明：“鉴于：甲方系该项目的投资方，乙方系该项目的中标方，丙方与丁方为该项目建设的内部承包人（实际投资人）丙方为该项目的负责人。现经甲、乙、丙、丁四方友好协商，就惠水县怡心园（二期）工程项目的相关事宜达成如下一致协议：一、股权比例丙方占有该项目60%的股权，丁方占有该项目40%的股权，双方按照股权比例对该项目享有权利和分享利润。二、利益分配经股东丙、丁双方对该项目友好协商，因丁方资金紧张，丙方承诺2019年8月31日前全部付清丁方款项，丁方同意在利益上充分让利丁方只要求丙方支付该项目利益（成未＋利润）人民币5688888.88（大写：伍佰陆拾捌万捌千捌佰捌拾捌元捌角捌分），其余利益（成本＋利润）归丙方所有。三、支付方式。丙方承诺在2019年08月31日之前以银行转账方式向丁方全部支付丁方约定利益人民币5688888.88元，以到账记录为准，丁方银行账号：惠水工行，户名：***，账号：6212××××9596。四、违约责任。1、如丙方未能在其承诺的期限之内向丁方支付完毕本协议约定全部款项，属丙方违约，因丁方已在利益分配上充分让利给丙方，则丙方应每月向丁方支付惩罚性违约金人民币（大写：壹拾贰万捌仟捌佰捌拾捌元）128888元，需每月支付一次惩罚性违约金，丁方可向人民法院起诉要求丙方支付本协议约定款项。2、如丙方违约，乙方与丙方确认：丁方可直接请求甲方和乙方支付本协议所约定的丙方应向丁方支付的所有款项（含惩罚性违约金），甲方和乙方亦同意按本协议约定直接向丁方付款，丙方有协助义务。3、如丙方在2019年8月31日前未付清丁方所有款项，在甲乙双方监督丙方付清本项目工人工资，材料款后，丙方委托甲方和乙方按本协议约定直接向丁方付款（含惩罚性违约金）。如甲方或乙方不履行约定，在没有付清丙方与丁方在本协议中所约定的所有款项的前提下，先行支付给丙方工程款的，则甲乙双方对本协议中丙方应付丁方的所有款项承担无限连带担保责任（担保期限为丙方违约之日起两年）。五、特别条款。1、该项目尚欠材料款工人工资共计（大写：）如丙方违约，待甲方拨付元工程款后，需将甲方所拨全部工程款先偿还丁方的欠款，直至还清为止。2、之前丙方及丁方与谭立兵、王卫军之间与本项目有关的所有协议作废，以本协议为准，3、本协议签订后，除本协议约定的权利与利益外，丁方放弃在本项目中的其他权利，同时也不承担一切责任与义务。4、丙方履行与丁方的本协议义务后，谭立兵和王卫军的一切相关事务丁方负责处理且承担相关的责任和费用，丙方负责协调配合。5、如甲方或乙方没有盖章确认本协议书，但该协议书对丙方与丁方同样具有法律效力和约束力。六、协议生效。丁方取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份或丁方取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份真实有效授权且与丙方签订解除原合作协议，本协议生效。七、补充协议：八、纠纷解决本协议在履行过程中如产生争议，先应协商解决，协商不成，交由本项目所在地人民法院诉讼解决，诉讼所产生的一切费用由丙方负责。（不限于律师费、保全费、诉讼费、保函费）”。

另查明，原告为维护其合法权益，支付律师费15万元。

一审法院认为，本案争议焦点如下：

一、协议书是否生效的问题。

根据协议书的约定，丁方（***）取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份或丁方（***）取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份真实有效授权且与丙方（**）签订解除原合作协议，本协议生效。由此可以看出，协议书生效的条件有两个，一为***取得谭立兵和王卫军的全部股份，二为***取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份真实有效授权且与**签订解除原合作协议，协议用的是“或”，说明该两个条件系并列关系，只需满足其中一个条件，协议书即生效。而原告提供的股东合作协议、确认书和协议书形成证据链，能充分的证实***取得谭立兵和王卫军的全部股份，即40%，故协议书属于生效的合同，对各方当事人均具有法律约束力，根据约定，被告**应当向原告***支付的项目利益为5688888.88元，故对原告诉请被告**支付项目利益5688888.88元的诉请依法予以支持。

二、原告主张的违约金的计算时间起点、是否过高、律师费是否支持的问题。

1、根据协议书的约定，**承诺在2019年08月31日之前以银行转账方式向***全部支付5688888.88元，逾期支付，因5688888.88元已是在让利的基础上的金额，故**应当每月支付惩罚性违约金128888元，同时***可直接请求城投公司和永利公司支付上述款项（包含惩罚性违约金），城投公司及永利公司亦同意按协议书的约定直接向***支付，同时约定，城投公司、永利公司未在协议书上签字盖章，该协议书对**及***均具有法律约束力。从上述约定可知，尽管城投公司签字盖章的时间为2020年3月13日，但是不能就以此排除**支付5,688,888.88元的截止日期为2019年08月31日，城投公司于2020年3月13日签字盖章的行为应当是一种过后追认的行为，并不影响原协议书约定的内容。故违约金的计算时间起点为2019年9月1日起。

2、虽然协议书表明被告**向原告支付5688888.88元系***充分让利的情形下得出的数额，但因不知晓让利多少的情形，双方约定的违约金、利息等均不应当过高，5688888.88元，每月支付128,888元，年利率近28%，明显过高，一审法院认为，在充分尊重当事人意思自治的情形下，结合5688888.88元系***充分让利的情形下得出的数额及参照民间借贷利率的法律红线，确认违约金计算为：以尚欠的项目利益款为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的4倍计算至被告**支付完5688888.88元止。

3、根据协议约定，诉讼所产生的一切费用由**负责（不限于律师费、保全费、诉讼费、保函费）。经审查，律师费15万元在合理范围内，且实际支付，故予以支持。

三、永利公司、城投公司是否承担责任。

根据协议书的约定，被告**逾期支付上述款项时，***可直接请求城投公司和永利公司支付上述款项（包含惩罚性违约金），城投公司及永利公司亦同意按协议书的约定直接向***支付，该约定，应当视为城投公司及永利公司自愿为**就协议书的约定向***承担连带支付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起15日内一次性支付原告***项目利益款5688888.88元及违约金（以尚欠的项目利益款为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的4倍计算至被告**支付完5688888.88元止）；二、被告**于本判决生效之日起15日内一次性支付原告***律师费150000元；三、被告惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司、惠水县永利建设工程有限公司对本判决第一项、第二项的款项承担连带支付责任；四、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71214元，减半收取35607元，保全申请费5000元，由被告惠水城投集团诚远置业开发有限责任公司、惠水县永利建设工程有限公司、**承担。

二审期间，上诉人**提供的证据：1、说明、存款凭证，证明***与谭立兵、王卫军之间系借款合同关系案涉《股东合作协议》中，谭立兵、王卫军出资款项系向***借款得来。2、（2021）黔2731民初1518号民事判决书，证明因本案与举证案件系套案且均由同一承办法官承办均违背事实。上诉人依法向相关部门进行举报投诉。该《确认书》上诉人在一审中否认真实性，同时申请法院追加谭立兵、王卫军作为第三人出庭，而一审口头予以驳回，导致无法确认该《确认书》中谭立兵、王卫军的签字真实性。

被上诉人***代理人提交书面质证意见：《说明》的形成过程没有被上诉人***参与，对真实性无法发表意见。在真实性无法确认的前提下，是否合法无法发表意见。假定这份证据真实、合法，也不能达到上诉人**的证明目的。转账凭证真实性、合法性无异议。该份证据不能达到上诉人**的证明目的，反而证明被上诉人***是案涉项目50%的实际出资人，因为上诉人**如果不认可被上诉人***的投资人地位，如何可能将300万元巨款交给被上诉人***？正是因为**和***一开始就形成了稳固的合伙关系，才会出现之后的《协议书》、《确认书》。（2021）黔2731民初1518号民事判决书真实性、合法性无异议，但与本案无关。

城投公司代理人质证：对于《说明》，我方并非当事人无法确认真实性，对于《说明》中提到的谭立兵投入300万元、以及***存入城投公司600万元的事实，应以实际的转账凭证为准。3张银行交易明细，真实性予以认可。对于民事判决书三性予以认可，一审是否存在错误判决，因为**已经提出上诉，以二审法院判决为准。

永利公司的质证意见与城投公司意见一致。

**二审提交鉴定申请书要求对《确认书》中王卫军、谭立兵的签名真实性进行鉴定。

经审查，**二审提供的证据《说明》没有***参与，无法确认真实性，不予认定；转账凭证3张，***对真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，不予认定。（2021）黔2731民初1518号民事判决书，***对真实性、合法性无异议，经审查，该判决书与本案没有关联性，在本案不予认定。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点：1、***诉请**支付退伙资金5688888.88元及支付违约金应否支持；2、***诉请**支付其为本案所支付的律师费150000元应否支持。

本院认为，对于一审认定城投公司、永利公司、**，***签订的《协议书》合法有效，各方当事人无异议，予以确认。

争议焦点1、***诉请**支付退伙资金5688888.88元及支付违约金应否支持。对于《协议书》约定的生效条件如何认定。《协议书》第六条约定，丁方（***）取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份或丁方（***）取得本项目谭立兵和王卫军的全部股份真实有效授权且与丙方（**）签订解除原合作协议，本协议生效。从约定的内容来看，《协议书》中用的是“或”，说明该两个条件系并列关系，只需满足其中一个条件，协议书即生效。一是***在取得全部股份的情况下，谭立兵、王卫军二人应不享有股份而与**的《股东合作协议》自动终止；二是在没有取得全部股份仅仅取得授权的情况下还需要解除谭立兵王卫军二人与**的《股东合作协议》，案涉协议才生效，两个条件之间是具有选择性的，只要满足其中一个即可。从***一审提供的《股东合作协议》、《确认书》等证据来看，能够形成证据链证实其已经取得谭立兵、王卫军二人的股份，谭立兵、王卫军二人应不享有股份而与**的《股东合作协议》自动终止，对此，一审认定《协议书》已经生效并依据《协议书》约定判决**支付***5688888.88元并无不当，予以确认。对于违约金问题，《协议书》约定，**承诺在2019年08月31日之前以银行转账方式向***全部支付5688888.88元，逾期支付，因5688888.88元已是在让利的基础上的金额，**应当每月支付惩罚性违约金128888元，同时***可直接请求城投公司和永利公司支付上述款项（包含惩罚性违约金），城投公司及永利公司亦同意按协议书的约定直接向***支付，同时约定，城投公司、永利公司未在协议书上签字盖章，该协议书对**及***均具有法律约束力。城投公司虽于2020年3月13日在《协议书》签字盖章，但不影响**支付5688888.88元的截止日期为2019年08月31日，城投公司签字盖章是对《协议书》内容的追认行为，并不影响《协议书》约定的内容，故一审认定违约金从2019年9月1日起计算并无不当，同时一审认定《协议书》约定的违约金过高，确定调整为以尚欠的项目利益款为基数，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率的4倍计算至**支付完5688888.88元止并无不当，本院予以确认。

对于**上诉主张《确认书》上谭立兵、王卫军二人签字的真实性无法确认，申请鉴定并提出追加谭立兵、王卫军参加诉讼，但是谭立兵、王卫军二人作为**的原合伙人，**在一审可申请二人作证人出庭证明签名的真假，但**一审未申请二人出庭证实，在二审也未提供相关证据，仅提出鉴定及要求追加谭立兵、王卫军参加诉讼没有事实依据，本院不予采纳。

争议焦点2、***诉请**支付其为本案所支付的律师费150000元应否支持。《协议书》约定，诉讼所产生的一切费用由**负责（不限于律师费、保全费、诉讼费、保函费）。经审查，律师费15万元在合理范围内，且实际支付，对此，一审予以支持符合当事人约定，本院予以确认。

另外，对于诉讼费负担问题，因上诉人**未按《协议书》约定履行支付款项义务，对此，一审判决由上诉人**承担诉讼费并无不当，予以确认。

一审根据《协议书》约定认定城投公司及永利公司自愿为**就协议书的约定向***承担连带支付责任，判决城投公司及永利公司对**向***支付款项承担连带责任，城投公司及永利公司无异议，本院予以维持。

综上，上诉人**的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24311元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　浩

审判员　莫玉魁

审判员　万　青

二〇二一年十二月三十一日

书记员　周玥桐