商丘市城市管理局、漯河市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫14民终2578号

上诉人（原审被告）：商丘市城市管理局，住所地：河南省商丘市睢阳区神火大道中段**，统一社会信用代码：11411400005837678B。

法定代表人：付绍玉，该局局长。

委托诉讼代理人：卞德利，河南君盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：漯河市市政工程有限公司，，住所地:河南省漯河市源汇区交通路南段统一社会信用代码：914111007551893075。

法定代表人：王孟晖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李千，河南中能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍韵帆，河南千业律师事务所律师。

上诉人商丘市城市管理局(以下简称商丘城管局)因与被上诉人漯河市市政工程有限公司（以下简称漯河市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初9337号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人商丘城管局之委托诉讼代理人卞德利，被上诉人漯河市政公司之委托诉讼代理人李千、伍韵帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

商丘城管局向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人按照合同约定已在2018年2月13日支付工程总价款14762400元的85％，即12548040元，因该工程市财政局没有办理工程决算，下余工程款没有支付，一审法院以被上诉人单方委托的鉴定机构作出的鉴定意见认定上诉人应支付工程款18086851.18元，并判决上诉人支付工程款4996205.64元没有事实和法律依据；2、因案涉工程没有办理工程决算，按照合同约定不具备支付质保金的条件，因此一审判决上诉人支付被上诉人质保金542605.54元及利息没有事实和法律依据。

被上诉人漯河市政公司答辩称：1、上诉人承认尚欠被上诉人15％的工程款，已长达三年未付，构成严重违约；2、虽然鉴定意见系被上诉人单方委托鉴定机构作出，但上诉人未对该鉴定意见提出实质性的质疑理由，也未提出足以反驳的证据，该鉴定意见依法应予采纳；3、法律规定缺陷责任期（即质保金返还期）最长不超过24个月，合同约定也是2年。案涉工程于2017年8月10日路面铺装完毕后即放行通车、交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，质保金返还期应从2017年8月10日起算，至今早已超过2年，应予返还，与是否决算无关。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决公平公正，应予维持。

漯河市政公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还所欠工程款共计1355.63万元，利息自2017年8月10日起至全部款项付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、所有诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月10日，原、被告补签建设工程施工合同协议书一份，合同约定：被告将商丘市神火大道（北海路-华商大道）沥青罩面工程承包给原告施工，工程内容包括道路挖补罩面、窨井维修等，工期为2017年7月21日至2017年7月30日，共计10天，合同价款为11180500元（最终以决算价为准），工程质量达到国家质量验收规划合格，工程竣工验收合格后，由业主按规定审批同意后，向承包人支付工程总价款的85%，工程验收合格办理完工程决算后，付至决算总价款的97%，留3%作质保金。质量保修期为自工程竣工验收合格之日起2年。双方同时对质量保证金作出补充约定：工程验收合格办理完工决算后，留工程总价款的3％作质保金，待缺陷责任期满后且在质量承诺达到要求后28日内无息返还，否则按规定标准扣除。原告按照要求对该项目进行施工，被告已于2017年11月4日对该工程进行竣工验收，工程质量合格，且已交付使用，但被告至今未与原告进行结算。

2017年11月10日，原、被告补签建设工程施工合同协议书一份，合同约定：被告将商丘市文化路（凯旋路-平原路、归德路-睢阳大道）沥青罩面工程承包给原告施工，工程内容包括道路挖补罩面、窨井维修等，工期为2017年8月1日至2017年8月10日，共计10天，合同价款为3581900元（最终以决算价为准），工程质量达到国家质量验收规划合格，工程竣工验收合格后，由业主按规定审批同意后，向承包人支付工程总价款的85%，工程验收合格办理完工程决算后，付至决算总价款的97%，留3%作质保金。质量保修期为自工程竣工验收合格之日起2年。双方同时对质量保证金作出补充约定：工程验收合格办理完工决算后，留工程总价款的3％作质保金，待缺陷责任期满后且在质量承诺达到要求后28日内无息返还，否则按规定标准扣除。原告按照要求对该项目进行施工，被告已于2017年11月4日对该工程进行竣工验收，工程质量合格，且已交付使用，但被告至今未与原告进行工程款决算。

诉讼过程中，经原告单方委托，河南省致诚工程技术有限公司于2019年11月15日对商丘市神火大道（北海路-华商大道）沥青罩面工程出具编号为为豫致诚价鉴（2019）9号工程造价鉴定意见书：漯河市政公司施工的沥青罩面工程造价为13316661.76元。对商丘市文化路（凯旋路-平原路、归德路-睢阳大道）沥青罩面工程出具编号为豫致诚价鉴（2019）10号工程造价鉴定意见书：漯河市政公司施工的商丘市文化路（凯旋路-平原路、归德路-睢阳大道）沥青罩面工程造价为4770189.42元。被告于2019年11月26日收到上述两份工程造价鉴定意见书。根据上述两份工程造价鉴定意见，被告应支付原告工程款共计18086851.18元，扣除质保金542605.54元（18086851.18元×3％），应支付的工程款为17544245.64元（18086851.18元-542605.54元）。被告已于2018年2月13日支付原告工程款12548040元，下欠工程款4996205.64元（17544245.64元-12548040元）没有支付。

诉讼过程中，被告于2019年12月26日申请该院对案涉工程造价委托重新鉴定，该院依法进行了委托，因被告拒不交纳鉴定费用，导致鉴定程序无法进行。

一审法院认为，原、被告之间系建设工程施工合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告按照合同约定完成了案涉工程并经验收合格，被告应当按照约定履行付款义务。本案中，在被告迟迟对原告完成的工程造价不予决算的情况下，原告单方委托具有鉴定资质的鉴定机构对自己完成的工程造价进行鉴定，河南省致诚工程技术有限公司出具了《工程造价鉴定意见书》两份，虽然被告对该鉴定结论提出异议并提出重新鉴定申请，但因被告拒不交纳鉴定费用导致鉴定程序无法进行，视为被告对鉴定权利的放弃并对原告单方鉴定结论的认可，且河南省致诚工程技术有限公司属于具有鉴定资质鉴定机构，被告无证据证明该鉴定结论不客观、不真实，因此，该院对该鉴定结论予以采信，被告异议不能成立。被告应当向原告支付拖欠的工程款4996205.64元及利息，利息自工程竣工验收合格之次日即2017年11月5日开始计算至履行完毕之日止，其中自2017年11月5日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至履行完毕之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于质量保证金返还问题。原告诉请的工程款5538811.18元中包含质保金542605.54元，因此，质保金是否应当返还也是本案审理的焦点。根据双方合同约定，质量保修期为自工程竣工验收合格之日起2年，质保期即2017年11月5日至2019年11月4日。双方同时对质量保证金作出补充约定：工程验收合格办理完工决算后，留工程总价款的3％作质保金，待缺陷责任期满后且在质量承诺达到要求后28日内无息返还，否则按规定标准扣除。本案中，质保期已经届满，被告至今没有在工程验收合格后对案涉工程进行决算，也没有返还质保金，视为违约。案涉工程竣工后已通车使用，在质保期限内被告对质量没有提出异议，因此应承担返还质保金及逾期返还给原告造成的利息损失的违约责任，利息自2019年12月3日（质保期届满顺延28天）开始计算至履行完毕之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，原告要求被告支付工程款5538811.18元（含质保金）的诉讼请求应予以支持，要求支付利息的诉讼请求应部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告商丘市城市管理局于判决生效之日起十日内支付原告漯河市市政工程有限公司工程款4996205.64元及利息，其中自2017年11月5日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至履行完毕之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告商丘市城市管理局于判决生效之日起十日内支付原告漯河市市政工程有限公司工程款（质保金）542605.54元及利息，利息自2019年12月3日开始计算至履行完毕之日止，利率照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告漯河市市政工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50572元，由被告商丘市城市管理局承担。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，被上诉人按照合同约定完成了案涉工程，上诉人对此没有异议，且认可尚有部分工程款没有支付被上诉人。根据被上诉人提交的证据，可以证明双方在合同履行过程中对工程材料进行了变更，不能再按合同约定的工程固定价款认定工程款，且合同也约定“最终以决算价为准”。因上诉人自2017年11月4日对案涉工程进行竣工验收后至今未对工程价款进行决算，且双方对此不能协商一致，被上诉人据此单方委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出了工程造价鉴定意见，上诉人对该鉴定意见不予认可，向一审法院申请重新鉴定，但未交纳鉴定费，应视为放弃重新鉴定的权利，且未提交相应证据证明该鉴定意见不真实、不客观，因此一审法院对该鉴定意见予以采纳并无不当，判决上诉人支付被上诉人剩余工程款4996205.64元及利息正确。

关于质保金应否返还的问题。上诉人与被上诉人签订的合同约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起2年，待缺陷责任期满后且在质量承诺达到要求后28日内无息返还。本案中，上诉人已于2017年11月4日对案涉工程进行竣工验收，工程质量合格，且认可已于2017年11月实际投入使用的事实，因此一审法院认定质量保修期间为2017年11月5日至2019年11月4日并无不当。上诉人未在该保修期满后28日内返还被上诉人质量保修金，构成违约，一审法院据此判决上诉人返还被上诉人质保金542605.54元并自2019年12月3日开始计算利息正确。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人商丘城管局的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50572元，由上诉人商丘市城市管理局负担。

审判长　吴　峰

审判员　文志林

审判员　白中哲

二〇二〇年九月三日

书记员　时　淼