某某与漯河市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省鲁山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫0423民初3741号

原告：***，男，1960年6月6日生，汉族，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：韩文朝，平顶山市华剑法律服务所法律工作者。

被告：漯河市市政工程有限公司，住所地：漯河市源汇区交通路南段。统一社会信用代码：914111007551893075。

法定代表人：王孟晖，总经理。

委托诉讼代理人：路浩天，河南倚天剑律师事务所律师。

原告***与被告漯河市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人韩文朝、被告漯河市市政工程有限公司的委托诉讼代理人路浩天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款3061707.64元，自2015年2月9日起按年息6厘支付延期付款损失至实际清偿工程款日止（截止起诉日利息59805.36元），合计3121513元。事实与理由：鲁山县城南新区管委会、城南新区建设投资有限公司是鲁山县城南新区基础设施第三标段的建设单位。2012年10月被告漯河市市政工程有限公司承建尧山大道第三标段工程，原告系该标段的工程分包人。原告与被告口头约定：原告按照被告与建设单位约定的承包条件施工，被告负责按原告实际施工量向建设单位申报工程款，原告让利9%给被告，其余工程款全部归原告所有。原告分包后组织人力、物力、财力积极施工，至2013年10月份，原告分包的工程全部完工并验收合格，建设单位已将工程款全部支付给了被告。2015年2月9日被告单方制作了一份名为《漯河市市政工程公司结算表》交给原告，该结算表将应付给原告的5164898.67元工程款，错误计算为1822027.70元。被告通过银行转账陆续支付了1822027.70元，对下余工程款至今未付。原告通过专业工程造价公司对涉案工程结算，根据原告的施工量，被告下欠原告3061707.64元未付，故提起诉讼。

被告漯河市市政工程有限公司辩称，一、原告所诉超过诉讼时效，丧失胜诉权。双方已于2015年2月11日结算完毕，原告最早起诉于2018年5月30日。二、原告主张按照被告与鲁山县城南新区投资开发有限公司签订的中标合同让利9%结算工程款，没有证据支持，其索取工程款的主张没有依据。三、人民法院不能丧失裁判中立原则为原告寻找证据支持，单纯地依据中标价和基础价的差值来推断被告的利润率，并进而推定原被告双方履行的中标合同价。因此，原告所诉没有事实依据，也无法律支撑，故应驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2012年鲁山县城南新区投资开发有限公司就鲁山县城南新区和平大道（现尧山大道）工程进行招投标，被告漯河市市政工程有限公司中标该工程。其中被告将鲁班路至花园路的路面沥青以下除管道外的工程分包给了原告***，但双方没有签订书面合同，口头约定：被告将鲁山县城南新区基础设施工程施工三标段即花园路—鲁班路路面沥青以下除管道外的工程分包给了原告***，项目及工作内容为耕土清表、余方弃置、稳定砂砾石碎石、路床换填等。2012年10月原告开始施工，2013年6月左右完工。2015年2月9日被告就原告所施工部分单方制作了一份结算表交给原告，原告没有在该结算表上签字。该表载明：1、挖一般土方（耕土清表）数量18162.15m3，单价2.94元；2、挖一般土方（三类土）数量8144.93m3，单价3.97元；3、余方弃置（第1、2项）数量22056.54m3，单价3.24元；4、路床整形（车行道、人行道）数量31966m2，单价1.55元，扣除花坛；5、机动车道路基（稳定砂砾石、稳定碎石、稳定碎石）数量分别为17609.27㎡、单价18.02元，17609.27㎡、单价22.15元，17609.27㎡、单价22.46元；6、非机动车道路基（稳定砂砾石、稳定砂砾石、稳定碎石）数量分别为7762.52㎡、单价14.87元，7762.52㎡、单价14.87元，7762.52㎡、单价19.9元；7、路床换填（挖一般土方、余方弃置、砂砾石处理）数量分别为6670.38m3、单价3.97元，6670.38m3、单价3.24元，6670.38m3、单价41.363元；8、料厂租金2年，单价10000元；9、产值合计2038943.017元；10、产值结算2038943.017元，单价0.91元（让利9%）；压路机（土路床）数量25223.29㎡，单价0.8元；压路机（砂砾石路床）数量16359.77㎡，单价0.8元。其中第10项的土路床和砂砾石路床的压路机系原告租用被告方的压路机进行施工，所以被告从工程款中提点后又将压路机费用从工程款中予以扣除，计算出计付原告工程款为1822027.70元，后被告陆续支付了原告1822027.7元。后原告单方委托郑州浩然工程造价咨询有限公司对其施工的工程量及价款进行核算：工程造价为5403298.67元，扣除让利9个点、压路机费用和已付工程款1822027.70元，下欠工程款为3061707.64元。原告找被告索要剩余工程款未果，于2018年5月11日诉至本院，2018年7月26日原告申请撤诉，本院予以准许。后原告于2018年10月12日再次提起本案诉讼。本院于2019年2月28日作出判决，被告不服，依法向平顶山市中级人民法院上诉，平顶山市中级人民法院于2019年7月22日发回我院重审。

本院认为，被告漯河市市政工程有限公司将涉案工程分包给原告***，原告实际进行了施工，可以认定双方存在事实建设施工合同关系。现因工程款计量与结算发生纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告诉请口头约定工程价款为让利9%，该价款为工程中标价，被告对此予以否认。因双方未签订书面合同，原告提供的证据亦不能证明该主张，本院对此诉请不予支持。被告将工程分包给无相应资质的原告，且没有订立书面合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，对此双方均有过错。结合案件实际，原告对该工程实际进行了施工并垫付了相应资金，被告虽已支付部分资金，但该资金数额与被告实际获得的工程款利益相比偏低，被告应酌情向原告作出补偿，本院酌定被告向原告支付补偿金35万元为宜。原告曾于2018年5月30日起诉被告，在2018年7月25日自愿申请撤诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定“原告撤诉或人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，故原告撤诉后再次提起本次诉讼，符合法律规定。原告诉求的漏算工程量部分，因被告与发包方的工程计量书中未显示，被告也不予认可，该部分请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十四条之规定，判决如下：

一、被告漯河市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***款项350000元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费31780元，由原告***负担26780元，由被告漯河市市政工程有限公司负担5000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　李永超

审　判　员　　刘志强

人民陪审员　　陈延敬

二〇二〇年一月十四日

书　记　员　　闫荣荣