***、漯河市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫04民终957号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住河南省鲁山县。

委托诉讼代理人：韩文朝，平顶山市华剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：漯河市市政工程有限公司，住所地：漯河市源汇区交通路南段。

法定代表人：王孟晖，总经理。

委托诉讼代理人：路浩天，河南倚天剑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人漯河市市政工程有限公司（以下简称漯河市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人韩文朝，被上诉人漯河市政公司的委托诉讼代理人路浩天到庭参加诉讼。二审期间，***于2020年4月2日向本院申请工程造价鉴定，本院经审查依法予以准许,委托鉴定机构进行了司法鉴定。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销鲁山县人民法院（2019)豫0423民初3741号民事判决，判决上诉人另清偿被上诉人工程款2711707.6元。事实与理由:―、被上诉人一审答辩称上诉人的起诉超过诉讼时效，说明被上诉人确实尚欠上诉人工程款，只不过就是找理由不愿清偿而已。—审同时认定"被告虽已支付部分资金，但该资金数额与被告实际获得的工程利益相比偏低"，同样说明被上诉人只是支付部分工程款，还欠上诉人工程款。二、一审基本认定了上诉人的施工范围，工程量客观存在，有施工图纸及清单，一审法院却不查明，更主要的是对工程价格以上诉人“有责任举证”为由仍不查明，违背了平顶山中院发回重审的意见："应查明涉案工程施工时当地的市场价格〃，"具体完成的工程量，也需进一步查清〃。而且，正是为了查明事实，庭审中上诉人当庭要求鉴定评估，庭审后递交了申请书。然而，一审法院没有鉴定评估，不是上诉人举证不能，而是一审法院剥夺了上诉人的权利。三、中标价上诉人让利9%,按市场行情上诉人尚可施工，否则，依照被上诉人的说法，明显亏损，而且亏损巨大，谁也不会干，所以，被上诉人的否认不切合事实。四、一审判决被上诉人支付的35万元，就应该是上诉人的工程款，不应是补偿款。

漯河市政公司辩称，一、上诉人与被上诉人双方已于2015年2月11日结算完毕，上诉人从未向被上诉人主张过权利，而上诉人最早起诉于2018年5月30日，已经超过了诉讼时效，丧失胜诉权。二、关于上诉人提及的未付工程款问题，被上诉人已经与其结算完毕，并不拖欠任何款项。1.***出示的与孙群山的录音能够证实，双方已经按照造价表结算完毕。庭审中，孙群山作为业主代表、上诉人的工程介绍人、联系人以及客观中立的第三方、合同谈判的亲历者，能够证实双方已经实际履行完毕。而且，自2015年之后长达多年，***没有提出剩余工程款问题。而被上诉人漯河市政公司支付***工程款的付款时间、节点、数额与2015年2月份的结算表载明的内容一致，分别于2013年1月20日支付10万元，2013年4月15日支付100万元，2013年8月8日支付30万元，2014年1月2日支付30万元，最后一笔于2015年2月11日支付12万元，总计182万元。该款项付款时间、先后顺序、付款总金额与***在第一次鲁山法院庭审中出具的结算表完全一致。这充分说明，上诉人与被上诉人双方所涉工程款已经结算完毕，被上诉人不拖欠上诉人任何工程款。2.不存在***所称的双方商议按照中标价让利9%的说法，***在接手涉案工程时根本不知道有中标价，更不知道中标价的价格，更不可能约定按照中标价让利9%的情况。实际情况是，双方口头约定按照漯河市政公司基础价让利9%,这一点，上诉人漯河市政公司有充分的证据支持。上诉人***在此次庭审中陈述，在2015年2月11日收到漯河市政公司的结算单第二天就拿着中标价去找漯河市政公司要剩余价款，这完全不属实。在此之前的系列庭审中，***均表示不知道中标价的具体数额，所以于2018年11月向鲁山县人民法院申请调取案涉工程的中标合同等材料。在此之前，包括***及其提供的证人述称，均未提及中标价格是多少。因此，在2015年2月11日，***只知道一个价格，那就是漯河市政公司提供的基础价，根本没有中标价一说。显然，***所述并不属实，上诉人与被上诉人之间并不存在中标价让利9%的约定。3.双方关于工程款价格和工程量不存在任何争议,根本没有鉴定的基础。被上诉人按照当时的市场价格并考虑25%左右的利润制定了漯河市政公司基础价，***同意按照这个价格做工程，才会进场施工；而漯河市政公司只有与***商定好价格后，才会让***进场施工。双方不可能没有约定价格，就开始施工干活。事实上，根据结算表显示以及漯河市政公司付款节点和数额，双方也是按照公司基础价进行结算的。何况，在施工当时以及2015年2月11日结算完毕后之日，***并不知道中标价，不存在除公司基础价之外的另一个价格，***后来提及的中标价让利9%纯属说谎，混淆视听。因此，双方关于工程款的价格和工程量不存在任何争议，根本没有鉴定的基础。一审法院没有进行鉴定是正确的，被上诉人仍然不同意二审法院对毫无争议、不存在鉴定基础的工程进行鉴定。三、漯河公司没有获得较大利益，对***补偿35万元于法无据。在涉案工程投入的成本包括:投标委托投标代理费用及投标费、履约保函(银行保函一般在合同价款的10%左右）缴纳交易费、人员保险费用、预算费，以及项目经理、项目副总、技术负责人、合同商务负责人、造价员、施工员、质检员、测量员、资料员、印章管理员、专职安全生产专员等人员工资和差旅费用、税费等都需要计入成本，由被上诉人承担。被上诉人在涉案工程中的实际利润并不能机械的通过工程利润率乘以工程价款计算，所获利益没有那么大。一审调解阶段，漯河市政公司为考虑诉讼成本、社会影响等，愿意作出让步，给予***一定补偿，但前提是双方愿意达成和解协议。现双方无法达成调解，漯河市政公司作出的让步不能作为判决依据。另补充：关于鉴定评估问题。1.***没有提出鉴定申请，漯河市政公司始终没有看到该份申请。2.即便提出鉴定，申请鉴定的期限已经超过举证期限。3.即便***提交鉴定申请，但是没有支付鉴定费用，同样应当承担举证不能的法律后果。4.本案已经发回重审过一次，二审法院不能对***所主张的工程造价在二审中进行鉴定，***应当承担举证不能的法律后果。综上，当事双方已经结算完毕，漯河市政公司愿意基于和解目的作出让步，***申请鉴定没有依据，应当承担举证不能的不利后果，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令漯河市政公司支付其工程款3061707.64元，自2015年2月9日起按年息6厘支付延期付款损失至实际清偿工程款日止（截止起诉日利息59805.36元），合计3121513元。

一审法院认定事实：2012年鲁山县城南新区投资开发有限公司就鲁山县城南新区和平大道（现尧山大道）工程进行招投标，被告漯河市市政工程有限公司中标该工程。其中被告将鲁班路至花园路的路面沥青以下除管道外的工程分包给了原告***，但双方没有签订书面合同，口头约定：被告将鲁山县城南新区基础设施工程施工三标段即花园路—鲁班路路面沥青以下除管道外的工程分包给了原告***，项目及工作内容为耕土清表、余方弃置、稳定砂砾石碎石、路床换填等。2012年10月原告开始施工，2013年6月左右完工。2015年2月9日被告就原告所施工部分单方制作了一份结算表交给原告，原告没有在该结算表上签字。该表载明：1.挖一般土方（耕土清表）数量18162.15m3，单价2.94元；2.挖一般土方（三类土）数量8144.93m3，单价3.97元；3.余方弃置（第1、2项）数量22056.54m3，单价3.24元；4.路床整形（车行道、人行道）数量31966㎡，单价1.55元，扣除花坛；5.机动车道路基（稳定砂砾石、稳定碎石、稳定碎石）数量分别为17609.27㎡、单价18.02元，17609.27㎡、单价22.15元，17609.27㎡、单价22.46元；6.非机动车道路基（稳定砂砾石、稳定砂砾石、稳定碎石）数量分别为7762.52㎡、单价14.87元，7762.52㎡、单价14.87元，7762.52㎡、单价19.9元；7.路床换填（挖一般土方、余方弃置、砂砾石处理）数量分别为6670.38m3、单价3.97元，6670.38m3、单价3.24元，6670.38m3、单价41.363元；8.料厂租金2年，单价10000元；9.产值合计2038943.017元；10.产值结算2038943.017元，单价0.91元（让利9%）；压路机（土路床）数量25223.29㎡，单价0.8元；压路机（砂砾石路床）数量16359.77㎡，单价0.8元。其中第10项的土路床和砂砾石路床的压路机系原告租用被告方的压路机进行施工，所以被告从工程款中提点后又将压路机费用从工程款中予以扣除，计算出计付原告工程款为1822027.70元，后被告陆续支付了原告1822027.7元。后原告单方委托郑州浩然工程造价咨询有限公司对其施工的工程量及价款进行核算：工程造价为5403298.67元，扣除让利9个点、压路机费用和已付工程款1822027.70元，下欠工程款为3061707.64元。原告找被告索要剩余工程款未果，于2018年5月11日诉至一审法院，2018年7月26日原告申请撤诉，一审法院予以准许。后原告于2018年10月12日再次提起本案诉讼。一审法院于2019年2月28日作出判决，被告不服，依法向平顶山市中级人民法院上诉，平顶山市中级人民法院于2019年7月22日发回一审法院重审。

一审法院认为，被告漯河市市政工程有限公司将涉案工程分包给原告***，原告实际进行了施工，可以认定双方存在事实建设施工合同关系。现因工程款计量与结算发生纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告诉请口头约定工程价款为让利9%，该价款为工程中标价，被告对此予以否认。因双方未签订书面合同，原告提供的证据亦不能证明该主张，一审法院对此诉请不予支持。被告将工程分包给无相应资质的原告，且没有订立书面合同，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，对此双方均有过错。结合案件实际，原告对该工程实际进行了施工并垫付了相应资金，被告虽已支付部分资金，但该资金数额与被告实际获得的工程款利益相比偏低，被告应酌情向原告作出补偿，一审法院酌定被告向原告支付补偿金35万元为宜。原告曾于2018年5月30日起诉被告，在2018年7月25日自愿申请撤诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定“原告撤诉或人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，故原告撤诉后再次提起本次诉讼，符合法律规定。原告诉求的漏算工程量部分，因被告与发包方的工程计量书中未显示，被告也不予认可，该部分请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十四条之规定，判决：一、被告漯河市市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***款项350000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费31780元，由原告***负担26780元，由被告漯河市市政工程有限公司负担5000元。

本院二审期间，漯河市政公司依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。漯河市政公司提供的证据有：证据一，漯河市政公司出具的尧山大道花园路与鲁班路相关问题的说明一份，拟证明：1.发包人与漯河市政公司没有最终结算；2.***所施工的工程漯河市政公司已经按照约定结算，并支付完毕；3.***施工的具体工程量；4.除了***施工的工程量以外，其他工程都是漯河市政公司自行组织施工完成。证据二,六份收款收据，拟证明：除了***施工的工程量以外，其他工程都是漯河市政公司自行组织施工完成并支付了相关的材料费。证据三，漯河市政公司关于土方外运支出的收据2页，拟证明，***所称的土方回填、水稳碎石等补充工程不存在。证据四，涉案工程成本单价与结算基础单价的对照表共2页，拟证明，就涉案工程漯河市政公司所提供的结算表中基础价的来源，在该对照表中按照当时市场成本计算出的成本单价，依据结算表中给予***的价格，在该成本单价的基础上有27%左右的利润。***对漯河市政公司上述证据的质证意见为：对证据一，漯河市政公司出具的说明只是漯河市政公司的陈述意见，而不能作为证据，漯河市政公司认可没有结算，却又以自己认定的工程量给***支付工程款不当。实际的工程量没有结算完毕，实际的工程量应以漯河市政公司与鲁山县城南新区和平大道工程分部分项工程量清单与计价表为准。该说明所涉及的工程量是漯河市政公司自己单方编造的，与实际的工程量不符。对证据二，收款收据与涉案工程无关，涉案工程是2012年10月份开始施工，2013年6月完工，而被上诉人提供的收据是在2013年6月以后产生的，与***的施工没有关系。对证据三，收据中所涉及的土方工程在2013年6月份之前已经完工了，实际完工的时间是2012年11月份。而被上诉人提交的收据都是在2013年6月份之后产生的，与本案无关。对证据四，系被上诉人单方制作的表格，与事实不符，且显示数额也与实际情况不相符。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，经***申请，本院委托驰远工程管理有限公司对***实际施工的鲁山县鲁班路到花园路长612.8米，宽60米沥青以下、管道除外的工程量及工程价格进行司法鉴定，驰远工程管理有限公司于2020年9月16日作出驰远（2020）鉴字第092号“鲁山县城南新区基础设施建设工程施工三标段（和平大道）工程造价鉴定意见书”，鉴定意见为：（一）可确定部分造价1.鲁山县城南新区基础设施建设工程施工三标段（和平大道）工程造价：3025924.48元，大写：叁佰零贰万伍仟玖佰贰拾肆元肆角捌分。（二）不可确定部分造价：1.路床换填砂砾石（申请人意见）工程造价：1319800.55元，大写：壹佰叁拾壹万玖仟捌佰元伍角伍分。2.路床换填砂砾石（被申请人意见）工程造价：482344元，大写：肆拾捌万贰仟叁佰肆拾肆元。3.人行道下水泥粉煤灰碎石（不确定哪方施工）工程造价：254455.54元，大写：贰拾伍万肆仟肆佰伍拾伍元伍角肆分。该鉴定意见书已经过双方充分质证，鉴定人员也出庭接受质询，并作出了合理说明。除此外,二审查明的其余事实与原审判决认定的事实相一致。

本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是就涉案工程漯河市政公司是否欠付***工程款，若有欠付工程款，欠付工程款数额应如何确定。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：

经查，漯河市政公司中标鲁山县城南新区基础设施建设工程后，将部分工程分包给***个人组织施工，双方虽未签订书面合同，但均认可以口头形式订立了合同，***系案涉工程的实际施工人；案涉工程已于2015年4月22日竣工验收合格，并早已投入使用。因***系个人，未取得建设施工企业资质，该口头工程分包合同应认定为无效合同。但鉴于案涉工程早已经竣工验收合格并早已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，如漯河市政公司尚欠付***案涉工程款，***请求支付下欠工程款应予支持。

漯河市政公司主张双方早已结算完毕，其并不欠***工程款，但其据以主张双方之间已经结算完毕的落款日期为2015年2月9日的《漯河市市政工程公司结算表》系自己单方制作，***并未在该结算表中签字，事后也未予追认，且本案一、二审过程中漯河市政公司未能提供充分有效的证据证明案涉工程工程款已与***结算支付完毕，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的事实请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，漯河市政公司应当承担不利的后果。因此，本案应查明漯河市政公司应付工程款数额和已付工程款数额，以确定就涉案工程漯河市政公司是否欠付***工程款。因漯河市政公司与***之间关于案涉建设工程施工的约定系口头约定，双方就工程款的约定说法不一，事后亦不能达成一致意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款关于“……一审中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”之规定，结合本案的实际情况，本院在二审中对***提出的鉴定申请予以准许，依法委托驰远工程管理有限公司对***实际施工的鲁山县鲁班路到花园路长612.8米，宽60米沥青以下、管道除外的工程量及工程价格进行司法鉴定。驰远工程管理有限公司于2020年9月16日作出驰远（2020）鉴字第092号“鲁山县城南新区基础设施建设工程施工三标段（和平大道）工程造价鉴定意见书”，鉴定意见为：（一）可确定部分造价1.鲁山县城南新区基础设施建设工程施工三标段（和平大道）工程造价：3025924.48元，大写：叁佰零贰万伍仟玖佰贰拾肆元肆角捌分。（二）不可确定部分造价：1.路床换填砂砾石（申请人意见）工程造价：1319800.55元，大写：壹佰叁拾壹万玖仟捌佰元伍角伍分。2.路床换填砂砾石（被申请人意见）工程造价：482344元，大写：肆拾捌万贰仟叁佰肆拾肆元。3.人行道下水泥粉煤灰碎石（不确定哪方施工）工程造价：254455.54元，大写：贰拾伍万肆仟肆佰伍拾伍元伍角肆分。上述鉴定意见书已经双方充分质证，鉴定人员也出庭接受法庭及当事人的质询，并作出了合理解释，可以作为证据使用。对上述鉴定意见书所作结论，本院结合现场勘验情况及双方质证情况，作出以下分析认定。首先，鉴定意见书结论所列的可确定部分造价【即1.鲁山县城南新区基础设施建设工程施工三标段（和平大道）工程造价：3025924.48元】属于对双方无争议工程量的造价确定，应予采信。其次，不可确定部分造价第一项【即1.路床换填砂砾石（申请人意见）工程造价：1319800.55元，大写：壹佰叁拾壹万玖仟捌佰元伍角伍分。2.路床换填砂砾石（被申请人意见）工程造价：482344元，大写：肆拾捌万贰仟叁佰肆拾肆元】属于对双方存在争议的工程量其中一项的造价确定。对于***完成了路床换填砂砾石的施工这一事实，漯河市政公司无异议，双方争议的主要问题是换填砂砾石的厚度及单价。关于该部分造价的第一种结论，鉴定部门对于长度是根据现场勘验测量的长度，范围是根据双方确定的范围，厚度是根据申请人提供资料及申请情况确定的，单价是根据申请人提供的单价，计算得出路床换填砂砾石工程造价为1319800.55元。关于该部分造价的第二种结论，鉴定部门是根据被申请人提供的现场测量记录载明的长度，宽度是双方认可的范围，单价是根据申请人提供的单价，计算得出路床换填砂砾石工程造价为482344元。比较上述两种计算方式来看，第二种计算方式所依据的被申请人提供的现场测量记录无***的签字确认，***也不予认可，故依据被申请人提供的现场测量记录计算路床换填砂砾石的工程造价显然不妥；而按照第一种计算方式计算，虽漯河市政公司不认可应按厚度80与***结算，但鉴于庭审中漯河市政公司确认其与业主方结算的厚度是80，因该部分工程系***施工完成，故以漯河市政公司确认的其与业主方结算的厚度来确认漯河市政公司与***结算的厚度更符合本案的实际情况。综上，对于路床换填砂砾石部分的工程造价，本院采信以第一种计算方式得出的结论1319800.55元。最后，不可确定部分造价第二项【即3.人行道下水泥粉煤灰碎石（不确定哪方施工）工程造价：254455.54元】属于对双方存在争议的工程量第二项的造价确定。因该部分工程无法确定由何方施工完成，***也不能提供充分有效的证据证明该部分工程由其组织施工完成，故该部分工程造价不应计入***的工程款中。综合以上分析，应予认定***已施工完成的案涉工程部分工程造价为4345725.03元（3025924.48+1319800.55），按照双方均不否认的由漯河市政公司提9个点的约定，漯河市政公司应付***工程款数额应予认定为3954609.78元，扣除压路机款和已经支付的款项1822027.7元，漯河市政公司还应支付***工程款2132582.08元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3741号民事判决。

二、漯河市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***款项2132582.08元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31780元，由***负担10068元，由漯河市市政工程有限公司负担21712元。二审案件受理费28494元，鉴定费53280元，由***负担17464元，由漯河市市政工程有限公司负担64310元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭国会

审判员　　谢小丽

审判员　　李泉钦

二〇二〇年十月十六日

法官助理雷东

书记员尚亚晓

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。