杭州新明置业投资有限公司、蓝城房产建设管理集团有限公司房地产开发经营合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)浙01民终484号

上诉人（原审被告）：杭州新明置业投资有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路268号1幢2610室，统一社会信用代码：91330100095718284E。

法定代表人：陈承守,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：麻侃、周源，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蓝城房产建设管理集团有限公司，住所地杭州市西湖区文三西路428号118室，统一社会信用代码：913301005605638212。

法定代表人：宋卫平，董事长。

委托诉讼代理人：陈明、章啸炜，浙江天册律师事务所律师。

上诉人杭州新明置业投资有限公司（以下简称新明公司）因与被上诉人蓝城房产建设管理集团有限公司（以下简称蓝城公司）委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：除了新明公司应支付违约金数额、非营销在岗员工的薪酬福利数额之外，其余事实与蓝城公司诉称事实一致。另查明，根据蓝城公司提交的《运河郡项目2019年5月薪资结算汇总表》《运河郡项目半年度绩效奖金核算表（2019.1.1-2019.4.30）》，新明公司尚欠非营销在岗员工薪酬福利合计147635.61元。

蓝城公司的诉讼请求为：1、判令新明公司向蓝城公司支付拖欠的委托管理服务费用24540500元，非营销在岗员工薪酬福利149636.61元，违约金43962285.74元（暂计算至2020年3月31日，具体应计算至新明公司实际付清委托管理服务费、非营销在岗员工的薪酬福利之日止）；2、判令新明公司承担本案的全部诉讼费用。一审诉讼过程中，蓝城公司增加如下诉讼请求：判令新明公司向蓝城公司支付保全申请费用、保全担保费用共计35893.6元。

原审法院认为：本案《房地产项目委托管理合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据蓝城公司提交的证据，可以认定新明公司尚欠委托管理服务费24540500元的事实。新明公司主张蓝城公司存在多处违约行为，应当减少委托管理服务费，但并未能提供充分有效的证据证明蓝城公司存在违约行为，故对其该主张应不予采信，对其减少价款的请求应不予支持。根据蓝城公司提交的《运河郡项目2019年5月薪资结算汇总表》《运河郡项目半年度绩效奖金核算表（2019.1.1-2019.4.30）》，新明公司尚欠的非营销在岗员工薪酬福利合计应为147635.61元。蓝城公司虽在新明公司的《账户余额确认函》上提出“新明公司欠我司人员费金额149636.61元”，但新明公司并未对该金额予以确认，故尚不足以认定非营销在岗员工薪酬福利为149636.61元。蓝城公司诉请支付委托管理服务费、非营销在岗员工薪酬福利并计付违约金，具有事实和法律依据，应予支持，但其主张的违约金过高，新明公司亦要求调整，原审法院酌情予以调整，并酌定计算至2020年3月31日的违约金为13187500元，自2020年4月1日起至款项清偿之日止的违约金则按每日万分之三另行计付。蓝城公司诉请支付诉讼财产保全责任保险服务费。案涉合同对实现债权的费用的承担未作约定，原审法院判决的违约金亦可适当弥补蓝城公司包括该保险服务费在内的损失，故原审法院对其该项诉请酌情不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2020年9月8日判决：一、新明公司于判决生效之日起十日内支付蓝城公司委托管理服务费24540500元、非营销在岗员工薪酬福利147635.61元，合计24688135.61元，并支付计算至2020年3月31日的违约金13187500元。自2020年4月1日起至上述款项清偿之日止的违约金按每日万分之三另行计付。二、驳回蓝城公司的其他诉讼请求。如新明公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费385217元，财产保全费5000元，合计390217元，由蓝城公司负担172788元，新明公司负担217429元。

宣判后，新明公司不服，向本院提起上诉称：2016年9月，新明公司与蓝城公司签订《房地产项目委托管理合同书》，约定蓝城公司对运河郡项目DE座塔楼提供委托开发管理服务，委托管理费总额按销售额的3.5%支付，委托管理费每次支付前需经双方确认，但双方未对具体结算时间作出明确约定。2017年底，新明公司DE塔楼房屋基本预售完成。2018年8月1日，蓝城公司向新明公司签发《关于催缴委托管理服务费用的通知函》，要求新明公司支付剩余未付委托管理费13150600元。2019年5月6日蓝城公司又发函要求新明公司支付委托管理费24540500元。2020年3月16日，蓝城公司又发函要求新明公司支付委托管理费24540500元及违约金。原审法院认定新明公司应当承担委托管理费24540500元及13187500元违约金存在事实认定、法律适用错误，具体理由如下：一、原审法院认定新明公司应当承担委托管理费24540500元系事实认定错误。蓝城公司已经于2018年8月1日通过发函方式自认新明公司欠付委托管理费13150600元。2016年9月，因看中蓝城公司在精装修管理方面的经验，新明公司与蓝城公司合作，以期将运河郡DE两座塔楼建成高质量的精装修公寓。但双方合作过程中问题频发，致使委托管理费支付出现争议。为推进委托管理费结算，2018年7月双方面谈协商。协商过后，蓝城公司内部讨论决定新明公司还应支付剩余委托管理费13150600元，并于2018年8月1日签发《关于催缴委托管理服务费的通知函》进行确认催缴。新明公司收到蓝城公司催缴函后，蓝城公司告知精装修可能延期交付，因精装修全权交由蓝城公司管理，却问题频发，故新明公司拟从已确认金额中扣减相应金额，但双方一直未能达成一致意见，致使最终结算停滞。

经努力抢工，但运河郡项目仍然延期交付。房屋交付完成后，蓝城公司管理层变动，变动后的管理层不知晓运河郡项目情况，忽视之前已达成的价款，在2019年5月径直向新明公司发函要求委托管理费24540500元。新明公司收到函件后，仍积极与蓝城公司沟通，但也未达成一致意见。

2019年年底，香港上市的新明集团需对境内子公司进行年度审计。经永安会计师事务所要求，需以新明公司名义向蓝城公司发送关于剩余委托管理费的询证函。新明公司当时向永安会计师事务所表示，新明公司与蓝城公司还未对最终结算价款达成一致，双方正在进行协商，24540500元不是最终结算的剩余委托管理费金额，但安永会计师事务所表示境外审计规则中只能按照双方签订的《房地产项目委托管理合同书》为依据。同时安永会计师事务所担心本次询证函会使得蓝城公司认为双方同意按24540500元进行结算，故特别在询证函中备注“本函证仅供审计回复目的，不作为双方结算依据”。蓝城公司回复完成询证函后，认为双方再次确认了新的委托管理费支付金额，故于2020年3月16日再次向新明公司发函要求支付24540500元委托管理费及违约金。新明公司收到该催款函后，准备予以回复，但此时蓝城公司与新明公司对接的负责人联系新明公司，告知双方仍然可以继续协商，致使新明公司未能及时作出回复。原审法院不应依据新明公司于2019年12月31日向蓝城公司发送的《账户余额确认函》认定新明公司还应当支付剩余委托管理费24540500元，该份询证函并非新明公司对剩余未付委托管理费金额的确认。

二、原审认定蓝城公司在委托管理过程中不存在违约情形系事实认定错误。蓝城公司在为新明公司提供委托管理过程中，主要涉及运河郡DE座塔楼规划设计管理、工程品质督导、精装修管理、营销管理等方面。其中，在规划设计管理方面，合同明确约定规划设计、建筑设计等重要方案在听取新明公司意见后，由蓝城公司负责选定。但在精装修过程中，新明公司提交了多处精装修设计、规划变更的签证单，蓝城公司对此真实性予以认可，但原审法院对此处事实未予认定。2018年年底，运河郡ED两座精装修公寓陆续进行交付，在业主验收的过程中出现大量投诉与反馈。依据蓝城公司向法庭提交的非营销人员交接资料中，大约有350项关于精装修问题的业主投诉尚未解决，原审法院认定蓝城公司在委托管理过程中无任何违约行为系事实认定错误。

三、原审法院认为新明公司应当支付13187500元违约金系法律适用错误。违约金适用的前提是蓝城公司与新明公司对应付金额确认后，新明公司逾期或拒绝支付。依据双方签订的《房地产项目委托管理合同书》第六条及第八条的约定，不论是月度委托管理费还是最终的委托管理费支付，其前提都是经过双方确认后支付。在实际履约过程中，每次委托管理费支付都有蓝城公司向新明公司提交书面请款单，经由新明公司审核签署后支付。蓝城公司主张的剩余委托管理费至今还未确认，从2018年8月1日要求新明公司支付13150600元，到2019年5月6日的24540500元，再至2020年3月16日的24540500元及违约金，其剩余委托管理费不断变化，也反映双方对最终金额未完成确认。并且直至2020年4月，蓝城公司项目负责人还与新明公司沟通剩余委托管理费的金额及支付事宜。而原审法院却认为新明公司应当以24540500元为基数承担违约金，但却对违约金起算时点未作出合理说明，显属法律适用错误。但至今双方还未完成确认，新明公司未违约，不应当支付违约金。综上，原审法院在审理过程中严重忽略蓝城公司2018年8月1日向新明公司签发的《关于催缴委托管理服务费用的通知函》，使得本案事实认定、法律适用错误。新明公司为维护自身合法权益，请求法院依法裁判。新明公司的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判驳回新明公司向蓝城公司支付委托管理费24540500元及13187500元违约金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由蓝城公司承担。

针对新明公司的上诉，蓝城公司发表答辩意见称：一、新明公司与蓝城公司签订的《房地产项目委托管理合同书》中已经明确约定了委托管理服务费用的结算方式及支付方式，且蓝城公司已提交了多份证据证明新明公司尚欠蓝城公司委托管理服务费用24540500元，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、根据案涉合同第六条约定，为保障项目履行，新明公司应向蓝城公司支付300万元作为定金，在最后的委托管理服务费结算时用于抵扣用，按照销售额的3.5%支付，支付方式为：合同生效后，每月5日之前支付50万元，项目开盘后每季度最后一个自然日即每月的3月31日、6月30日、9月30日、12月31日进行结算，双方按照合同销售金额（包括车位、商铺、库房等）所对应的委托管理服务费进行确认，确认后，新明公司应在下一个月的5日之前向蓝城公司足额支付该委托管理服务费；蓝城公司累计收取的月费总额，在项目开盘后每季度确认的委托管理服务费用的50%中抵扣，直至抵扣完毕。最后一期占地上可售面积5%的对外销售物业的委托管理服务费需留至房屋竣工验收满一年时支付。2、根据杭州市住房保障和房产管理局出具的《杭州市拱墅区新明商业中心2幢合同备案数据》及杭州市城建档案馆出具的《施工号幢号对照表》显示，蓝城公司受托的项目销售总额为14.9977053415亿元，根据案涉合同第六条的约定项目的委托管理服务，结算金额为52491968.7元，其中，新明公司实际已经支付了24459500元（含300万元定金），仍需向蓝城公司支付28032468.7元。但考虑到诉前双方已经对销售额进行确认，所以蓝城公司是在按总销售额14亿的标准来计算的，对应的委托管理服务费也计算为4900万元。所以，新明公司还需向蓝城公司支付24540500元的委托管理服务费。新明公司于2020年的2月12号向蓝城公司寄送的《账户余额确认函》也认可了其尚欠蓝城公司委托管理服务费24540500元。二、《关于催缴委托管理服务费的通知函》载明的“年度基本管理服务费用”金额不应被视为委托管理费用的最终结算金额，委托管理费用的结算仍应当按照《房地产项目委托管理合同书》的约定确定。蓝城公司在受托管理本项目后，为项目输出了管理和品牌，为项目的开发建设及销售做出了巨大的贡献，但新明公司却在销售资金快速回笼之后挪作他用，不按照合同约定及时支付委托管理服务费用。在此情况下，新明公司在2017年、2018年与蓝城公司有过协商，提出过在当年度的委托管理服务费用支付时，按照当年度的销售回笼资金为基数，乘以3.5%乘以70%支付，剩余部分在结算时予以付清。在此背景下，蓝城公司于2018年8月1日向新明公司寄送了《关于催缴委托管理服务费的通知函》，该函件也载明了蓝城公司向新明公司催讨的仅仅是年度的基本管理服务费用，属于委托管理服务费用的进度款，而非结算款，故不应将函件载明的年度基本管理服务费用金额视作双方对委托管理服务费用最终结算金额的确认，委托管理服务费用结算金额仍应当按照双方签订的《房地产项目委托管理合同书》的约定来确定。事实上，双方在履行《房地产项目委托管理合同书》的过程中、委托管理服务费用的结算过程中，乃至到本案的一审期间，新明公司也从未提出过按照函件载明的金额作为双方结算管理服务费的最终金额。三、蓝城公司已经完成了《房地产项目委托管理合同书》项下的工作任务，新明公司提交的证据不足以证明蓝城公司在受托管理过程中存在违约行为，原判决认定事实清楚，适用法律正确。《房地产项目委托管理合同书》签订后，蓝城公司依约履行了合同义务。2017年12月12日，该项目完成竣工验收备案；2018年12月30日，该项目完成集中交付工作；截止2018年3月，该项目销售总额达到14.99亿元；2019年4月30日蓝城公司在完成了后续维保工作后予以撤场。新明公司代表在确认以后签署了工作移交清单。综上，蓝城公司已经完成了《房地产项目委托管理合同书》项下的工作任务，新明公司提交的《工程经济签证单》及其余证据都不能证明蓝城公司在受托管理过程中存在违约行为，且截至一审法院开庭前，新明公司也从未就蓝城公司存在违约行为提出过任何的问题或是要求蓝城公司调减价款。四、新明公司逾期支付委托管理服务费用及非营销在岗员工的薪酬福利，应向蓝城公司支付相应的违约金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《房地产项目委托管理合同书》第六条规定，新明公司应按时向蓝城公司支付委托管理服务费用；第八条第一款约定，新明公司逾期支付任何服务费用的，逾期在60天内，每迟延一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金，逾期超过60天的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金。因此，新明公司逾期支付了委托管理服务费用及非营销在岗人员员工的薪酬福利，应当向蓝城公司支付违约金。综上，新明公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，原判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法查清事实，驳回新明公司的上诉请求。

二审中，双方当事人均未提交二审新证据。

本院经审理查明：新明公司（甲方）与蓝城公司（乙方）于2016年9月签订《房地产项目委托管理合同书》，约定新明公司委托蓝城公司为新明公司开发的位于杭州市拱墅区的权证号为杭政储出（2013）97号的地块项目提供开发建设管理服务。案涉《合同书》第五条约定，“乙方根据项目管理要求确定并委派相关人员组成项目管理团队。……乙方委派人员的薪酬福利（包括人员的工资、社会保险费、住房公积金、工会经费、职工教育经费和其他现金或实物形式的福利等）按照下述方式支付：（1）乙方应于每月20日前将其委派的非营销在岗员工的当月薪酬福利经核算后一并报甲方，甲方应在每月22日前将当月薪酬福利一并支付给乙方，由乙方开具发票给甲方。若甲方未能按照上述约定的时间支付薪酬福利的，每逾期一日，甲方应向乙方支付逾期未付款项千分之一的违约金。……”案涉《合同书》第六条约定：“双方同意在委托乙方管理上述项目过程中，按照以下约定向乙方支付项目基本管理服务费用……：1、定金：为确保整个委托项目的履行，甲方同意向乙方支付300万元作为合同定金，并于合同签订后5个工作日内一次性支付。甲乙双方同意该定金在最后的委托管理服务费用结算时予以抵扣。2、对外销售物业：（1）委托管理服务费用按照销售额的3.5%支付；（2）委托管理服务费用按照月费方式支付，具体节点及比例如下：合同生效后，每月5日前，支付50万元；项目开盘后，每季度最后一个自然日进行结算。双方按照所有合同销售金额（包括车位、商铺、库房等）所对应的委托管理服务费用进行确认，确认后，甲方应在下一个月的5日之前向乙方足额支付该委托管理服务费用；乙方累计收取的月费总额，乙方同意在项目开盘后每季度确认的委托管理服务费用的50%中扣除，直至抵扣完毕；最后一期占地上可销售面积5%的对外销售物业的委托管理服务费用需留至房屋竣工验收满一年时支付……”案涉《合同书》第八条约定：1、甲方违约责任（1）“甲方未能按约定支付任何服务费用，逾期在60天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之一的违约金；逾期超过60天的，每延迟一天，应按照未付金额承担千分之二的违约金。”

2018年8月1日，蓝城公司向新明公司发送《关于催缴委托管理服务费用的通知函》，载明“……项目2016年9月1日-2018年3月31日期间合计销售额1443880000元，根据销售额的3.5%计算年度基本管理服务费应为50355800元（1443880000*3.5%），按合同约定，尾款预留最后一期可售物业销售额的5%，金额为36278500元，我司于2016年10月1日-2018年7月31日期间累计已收取月费1500000元，委托管理服务费用19959500元，以上费用相抵扣，贵司应于2018年8月1日前支付我司剩余款项27806552.50元（50535800-1500000-19959500-36278500*3.5%）。按照《委托管理合同》约定……截止8月1日前应收到违约金25089692.79元。后经会议讨论。研究以销售回款金额的3.5%为基数，按照70%计算年度基本管理服务费，金额为35129800元，计算出贵司应于2018年8月1日前支付我司剩余款项13150600元（35129800-1500000-19959500-36278500*3.5%）。”

2019年5月6日，蓝城公司向新明公司发送《结算函》，载明根据贵司与我司签订的《委托管理合同》，总回款140000万元，贵司应向我司支付委托管理费共计4900万元，其中贵司已付2445.95万元，尚有2454.05万元应付未付。

2020年3月，新明公司向蓝城公司发送的《账户余额确认函》，载明：“合同内容：《房地产项目开发管理合同书》；服务终止日期：2018年12月31日；合同结算金额：49000000；截至2019年12月31日止已付款金额24459500元；截至2019年12月31日止未付款金额24540500元。……本函证仅供审计回复目的，不作为双方结算的依据。”

通过蓝城公司提供的管理服务，案涉项目实现的销售额超过14亿元，新明公司与蓝城公司就按照总销售额14亿元计算蓝城公司的委托管理服务费达成一致意见。新明公司已经支付24459500元（含300万元定金）。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现新明公司就委托管理费及违约金提起上诉，本院将围绕上述争议焦点进行审查。案涉《房地产项目委托管理合同书》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。首先，关于委托管理服务费问题。新明公司主张应以蓝城公司发送的《关于催缴委托管理服务费的通知函》作为双方最终结算的依据。但依据该《通知函》所载明的内容难以认定系双方对应付款项的最终结算；且新明公司自认在蓝城公司向其发送该《通知函》后，新明公司并未同意，双方最终未能据此结算；另该《通知函》载明销售额按14.438亿计算，这与新明公司自认的双方达成以14亿元作为总销售额进行结算的一致意见亦相互矛盾。故新明公司的上述主张不能成立，本院不予支持。新明公司主张蓝城公司存在多处违约行为，应当减少委托管理服务费，但并未能提供充分有效的证据证明蓝城公司存在违约行为，故对其该主张不予采信，对其要求减少价款的请求亦不予支持。案涉《房地产项目委托管理合同书》约定，委托管理服务费用按照销售额的3.5%支付。依据本案查明的事实，案涉项目的销售额超过了14亿元，双方当事人同意按照14亿元作为计算委托管理服务费的基数，扣除新明公司已经支付的款项（包含定金300万元）24459500元，尚欠24540500元。《账户确认函》虽载明“供审计回复目的，不作为双方结算的依据”，但该《确认函》系新明公司向蓝城公司发出，且所载金额与按照合同约定计算的实际未付款金额一致，新明公司亦认可该《确认函》所载的金额系依据案涉《合同书》的约定计算而得。故在新明公司未提供证据推翻该《确认函》内容的情况下，该《确认函》应可作为双方确认款项金额的依据，原审法院判决新明公司支付蓝城公司剩余委托管理服务费24540500元，并无不当。

其次，关于违约金问题。新明公司自认依据案涉《合同书》的约定进行计算，新明公司还应支付蓝城公司委托管理服务费24540500元，新明公司亦向蓝城公司发送《账户确认函》确认上述金额。故新明公司以其未对委托管理服务费进行最终确认为由，主张其无需支付违约金，缺乏依据。关于违约金计算标准问题，原审法院认为合同约定的违约金标准过高，新明公司亦提出违约金过高的抗辩，故酌情予以调整至日万分之三，并无不当，但确定计算至2020年3月31日的违约金为13187500元，存在计算错误，本院予以更正。关于委托管理服务费违约金起算时间，依据案涉《合同书》的约定，项目开盘后，每季度进行结算，双方对委托管理服务费用进行确认后，由新明公司支付。蓝城公司主张从每季度结算后开始计算逾期付款违约金，但并未提供新明公司每季度对委托服务管理费用进行确认的依据，故其要求自每季度的结算日后开始计算逾期付款利息，缺乏依据。依据本案查明的事实，新明公司于2020年3月向蓝城公司发送《账户确认函》，确认《房地产项目开发管理合同书》项下尚有24540500元未支付，与蓝城公司2019年5月6日向新明公司发送的《结算函》所载金额相一致。故本院据此自2019年5月6日开始计算委托管理服务费的逾期付款利息，计算至2020年3月31日应为2429510元。关于非营销在岗员工薪酬福利的违约金，依据合同约定，应自2019年5月22日开始计算，按照调整后的日万分之三的标准计算至2020年3月31日应为13907元。2020年4月1日之后的违约金以委托管理服务费24540500元和非营销在岗员工薪酬福利147635.61元的合计金额24688135.61元为基数，按照日万分之三的标准继续计算至上述款项付清之日止。

综上，新明公司的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省杭州市拱墅区人民法院（2020）浙0105民初1760号民事判决；

二、杭州新明置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付蓝城房产建设管理集团有限公司委托管理服务费24540500元、非营销在岗员工薪酬福利147635.61元;

三、杭州新明置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付蓝城房产建设管理集团有限公司违约金2443417元，自2020年4月1日起至上述款项清偿之日止的违约金以24688135.61元为基数按每日万分之三另行计付;

四、驳回蓝城房产建设管理集团有限公司的其他诉讼请求。

如杭州新明置业投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费385217元，财产保全费5000元，合计390217元，由蓝城房产建设管理集团有限公司负担236083元，杭州新明置业投资有限公司负担154134元；二审案件受理费231178元，由蓝城房产建设管理集团有限公司负担65578元，由杭州新明置业投资有限公司负担165600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　金瑞芳

审 判 员　陈　艳

审 判 员　睢晓鹏

二〇二一年三月二十二日

法官助理　徐森燕

书 记 员　钟国维