漯河天润置业有限公司、漯河众基建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终1343号

上诉人（原审被告）：漯河天润置业有限公司。住所地：漯河市源汇区241省道大吴庄西市西城区管委会。统一社会信用代码：91411100563702516C。

法定代表人：张志焕，经理。

委托诉讼代理人：赵赟，河南许慎律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：漯河众基建设工程有限公司。住所地：漯河市源汇区西城区管委会101室。

法定代表人：朱林，经理。

委托诉讼代理人：姚金林，河南颂邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1982年3月10日出生，住河南省郑州市。

委托诉讼代理人：黄岗峰，河南强正律师事务所律师。

原审被告：张志涛，男，汉族，1974年12月24日出生，住郑州市金水区。

原审第三人：河南宝鼎建设工程有限公司。住所地：河南省郑州市东岗岩峰街25号。

法定代表人：侯用周，总经理。

委托诉讼代理人：胡新科，该公司职工。

上诉人漯河天润置业有限公司（以下简称天润置业公司）、漯河众基建设工程有限公司（以下简称众基建设公司）因与被上诉人**及原审被告张志涛、原审第三人河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初4041号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人天润置业公司的委托诉讼代理人赵赟、上诉人众基建设公司的委托诉讼代理人姚金龙、被上诉人**的委托诉讼代理人黄岗峰、原审被告张志涛、原审第三人宝鼎建设公司的委托诉讼代理人胡新科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天润置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第六项或发回重审。2、判令被上诉人**承担本案二审诉讼费用。3、判令被上诉人**承担天润公司星公馆及滨湖国际一期项目质量维修责任及费用。事实与理由：一审法院判决认定事实和适用法律错误。1、补充协议不是独立的合同，而是主合同的组成部分，一审判决由上诉人向被上诉人支付300万元滞纳金错误。一审按欠付工程款判决上诉人支付利息无法律依据。2、一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍计算违约金错误。应按1.3倍计算违约金才符合法律规定。3、天润公司星公馆及滨湖国际一期项目在交付使用后，出现了很多质量问题，在多次通知**进行了维修无果后，造成大量业主上访，天润公司自行安排了维修。

上诉人众基建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第七项、第八项的内容或者发回重审。2、判令被上诉人**承担二审诉讼费用。事实与理由：1、根据天润公司与众基公司之间的合同约定，天润置业公司应当将工程款项支付至众基公司，不应直接支付给**本人，一审判决违反了合同相对性的原则。2、一审法院没有审查涉案项目是否应当支付维修款的情况，判令天润置业公司将滨湖国际项目的质保金直接支付给**属于事实认定错误。众基公司为了维护业主利益，已支付各项维修费用42.50万元。

被上诉人**答辩称，1、众基建设公司上诉缺乏事实根据。首先上诉人众基公司属于没有判决其承担民事责任的第三人，不具有上诉权。其次，**起诉要求天润公司和张志涛支付拖欠的工程款合理合法，并不违反合同相对性。另外，对于众基建设公司所称的质量保证金，一审判决支付款项和时间合理合法。2、上诉人天润置业公司的上诉理由与事实和法律相悖。首先，补充付款协议书应属有效。其次，上诉人天润公司认为原判按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算违约金错误，应按1.3倍计算违约金予法无据。另外，天润公司称存在很多质量问题多次通知**无果更是不存在。需要说明的是，天润公司应当按照付款协议支付所欠款项及利息，张志涛作为连带保证人依法应承担连带清偿责任。

原审被告张志涛答辩称，1、对天润置业判罚利息不恰当，直接将钱给**于法无据。2、300万元属于补偿利息，利息再次产生利息，属于利滚利，不应支持。3、工程存在大量质量问题，已经造成巨大的损失。4、我自愿补偿**300万元，截止起诉时止，全部工程款为1.3亿元，我只欠**40万元，欠宝鼎公司300余万元。

一审法院经审理查明，2013年3月15日发包人天润置业公司与承包人宝鼎建设公司签订建设工程施工合同，约定由宝鼎建设公司承建天翼·星公馆1标段共3栋高层住宅（1#楼28层；2#、3#楼27层）及地下车库建筑安装工程，以上发包人指定分包工程的施工过程管理由承包人负责，该合同还约定天润置业公司保留结算价款5%的质量保证金，质量保修期满一年后无息返还质量保修金的40%，质量保修期满两年后无息退还质量保修金的40%，质量保修期满三年后无息退还质量保修金的10%，质量保修期满四年后无息退还质量保修金的5%，剩余质量保修金待保修期满五年经物业公司签字认可、无质量问题后一次无息退还。该合同有天润置业公司、宝鼎建设公司盖章，**在宝鼎公司的经办人处签字。2014年5月26日天润置业公司与宝鼎建设公司签订补充协议，约定合同总价税前优惠10%后为57461574.97元，作为甲乙双方结算依据。被告提供的该工程结算确认书中载明结算造价为57031784.25元，施工单位项目负责人处签字人员系**，签字时间为2017年6月20日。天润置业公司与宝鼎建设公司对账单显示截止到2018年11月30日，已累计付款51157696.99元，扣款3600元，合计51161296.99元，下欠工程款3018898.05元。

另查明，2015年9月7日发包人天润置业公司与承包人众基建设公司签订建设工程施工合同，约定由众基公司承建滨湖国际1#、2#、3#、4#楼、商铺及地下车库，施工过程管理由承包方负责，该合同天润置业公司保留结算价款5%的质量保证金，质量保修期满一年后无息返还质量保修金的40%，质量保修期满两年后无息退还质量保修金的40%，质量保修期满五年后无息退还质量保修金的20%；剩余质量保修金待保修期满五年经物业公司签字认可、无质量问题后一次无息退还。该合同有天润置业公司、众基建设公司盖章，**在众基公司的经办人处签字。同日，众基建设公司（甲方）与**（乙方）签订工程项目施工合作协议，约定**代表众基建设公司全面履行众基建设公司与业主方就滨湖国际一期1#、2#、3#、4#楼、商铺及地库所签订的施工合同中应由众基建设公司履行和享有的所有义务和权利。乙方根据工程决算总额向甲方缴纳管理费及各项税费。合同范围的工程所产生的全部税费由乙方承担，税费由乙方支付给甲方，再由甲方缴纳给税务部门或相关主管部门。原被告均提供了滨湖国际一期**付款明细汇总表，该表格载明该工程结算总价85495029.36元，截止到2019年1月3日应付81220277.89元，实际已付68442010.46元，全部应扣税金4156481.78元（2173517.45元+1982964.33元），全部应扣管理费854950.29元，已扣税3454953.53元（1750404.11元+1704549.42元），已扣电费165760.02元，已扣管理费732245.14元，已扣履约保证金330万元，已扣其他合计327834元，还需扣税金701528.25元，还需扣管理费122705.15元，还需扣电费3803.94元，还需扣门卫工资8000元，还需扣维修费900元，本次应付合计3960537.40元（81220277.89元-68442010.46元-4156481.78元-854950.29元-165760.02元-3300000元-327834元-3803.94元-8000元）。该数额已扣减了税费、管理费等费用。其他应付部分包括用电押金、工程奖励金、代垫砂浆款、还需退履约保证金共计2033260元，应付款合计5993797.40元（3960537.40元+2033260元）。2016年11月2日、2016年11月4日天润公司共向**转账50万元。2019年1月29日众基公司公司向**支付300万元，**向众基公司出具了收据，载明**收到漯河众基建设有限公司支付的滨湖国际一期1#--4#楼工程款叁佰万元整。即2019年1月29日天润公司尚欠滨河国际一期工程款2493797.40元（5993797.40元-3500000元）。双方均认可滨河国际质量保修期到期是2018年8月30日。

再查明，2018年1月18日甲方天润置业公司、乙方**和担保方张志涛签订关于漯河天翼·星公馆和漯河滨湖国际项目付款补充协议书，约定甲乙丙三方协议一致，针对漯河天翼·星公馆和漯河滨湖国际项目付款及结算三方本着平等自愿公平的原则，因两个工地实际施工负责人都是乙方**，而发包方实际负责人系张志涛，三方对天翼·星公馆及地下车库工程、滨湖国际一期及地下车库工程的工程款、质保金的返还进行了约定，其中天翼·星公馆应实际支付款项为17159533.73元，自协议签订之日两日内，甲方支付天翼·星公馆应付工程款500万元，甲方于2018年元月31日之前，再支付天翼·星公馆工程款300万元，乙方配合甲方完成滨湖国际项目竣工验收；甲方于2018年2月10日前再支付天翼·星公馆500万元，乙方在2018年3月31日前配合甲方完成项目备案等，正式移交滨河国际一期项目楼体和相关资料。如因甲方原因在上述时间点无法完成上述相关工作，乙方概不负责，并不能以此作为不按时付款之理由，否则按违约条款处理。甲方同意补偿乙方天翼·星公馆项目迟延付款滞纳金300万元，支付个人账户，与剩余应支付款项4159533.73元，共计7159533.73元，在2018年5月31日前支付。在支付剩余应付款项4159533.73元之前，乙方应提供星公馆项目所有的合规发票（含质保金全额发票）。天翼星公馆项目剩余结算总价款3%的质量保修金按照原合同同期退还，2018年8月底之前退还114.06万元；2019年6月底前退还28.515万元；2020年6月底退还14.257万元；2021年6月底退还14.257万元。天翼滨河国际项目双方于2018年元月31日前完成核对工作，2018年3月31日之前完成双方签字确认，确认完成后先支付结算应付工程款的50%，剩余50%于2018年8月30日前支付。滨河国际项目工程保修金按照滨河国际工程施工合同执行。丙方作为该协议支付款项的连带担保人，担保期限自款项结清之日起两年。任何一方违反以上约定，除按照以上约定继续履行外，自愿从应当付款之日按照月息三分计算利息给对方。

原审法院认为，本案争议焦点为合同效力问题，本案的基础法律关系是建设工程施工合同，就建设工程施工合同而言，建设工程合同的标的为建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，工程质量是建筑工程的生命，作为从事工程建设的承包人需要掌握相关的专业技术，《建筑法》及相关行政法规，均将保证工程质量作为立法的出发点和主要目的。《建筑法》规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，承包人只有具备从事工程建设的相应资质等级，才能承包相应的工程建设，订立相关的建设工程合同。自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同。故法律对建设工程合同的主体提出了更严格的要求，必须是具有一定资质的法人。但建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别，按照双方当事人签订的合同约定支付工程款并无不妥。另，建筑工程合同标的额大，履行周期长，且履行过程情况复杂，故法律规定应当采用书面形式。即使发生纠纷，也可以依据合同约定，分清各方的法律责任。本案中，天润置业公司、**、张志涛三方签订的付款补充协议书，是当事人真实意思表示，并且已经实际履行，该协议书应受法律保护。再者，三方签订该付款补充协议的目的，应当是本着契约精神就工程款及质保金等的金额、支付时间、违约责任等进行约定，避免以后发生纠纷，即使发生纠纷，也可按照合同约定分清各方的法律责任。现天润置业公司以合同无效对抗原告要求支付利息的主张，不仅违背了双方订立合同的初衷，也不利于维护诚实信用原则。综上，**要求天润置业公司给付星公馆项目和滨河国际项目工程款、迟延付款滞纳金、质量保修金，符合合同约定，应当予以支持。原告主张天润置业公司未按约定向**支付款项故应当按照月息2分支付利息。本院认为，双方当事人之间是合同关系，其签订的补充协议书上所约定的利息实为逾期付款应支付的违约金。故本案原告主张逾期付款的利息的确定问题应适用违约金的司法解释。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。双方签订的补充协议书中约定月息3分，现原告主张月息2分，该约定高于一般资金被占用所造成的损失，在原告未能充分举证证明其损失数额的情况下，应当认定违约金约定过分高于造成的损失，依法应予调整。结合本案案情，根据公平原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.5倍计算**的损失，并在该计算标准基础上再加算30%即中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日以后为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率）的1.95倍计算违约金。**要求被告支付保全保函费没有法律依据，不予支持。张志涛以担保人的身份在《付款补充协议书》签字，**要求张志涛承担连带责任，于法有据，予以支持。具体而言，一、星公馆项目工程款，2018年1月18日签订的《付款补充协议书》载明的该工程实际支付工程款为38161297元，最终结算金额为57031784.25元，应付款项金额为16018898.04元（57031784.25元×95%-38161297元），按照《付款补充协议书》第二条约定，2017年6月应返还质保金1140635.69元，应实际支付款项共计17159533.73元（16018898.04元+1140635.69元）。该补充协议签订后天润置业公司按照协议向**支付工程款500万元、300万元、500万元，共计1300万元，尚欠工程款3018898.04元（16018898.04元-13000000元），该部分工程款应于2018年5月31日前支付完毕。加上2017年6月应返还的质保金1140635.69元，天润置业公司应当支付4159533.73元（3018898.04元+1140635.69元）。原告主张从2018年5月31日起计算利息，予以支持。关于工程质量保证金的返还，按照补充协议约定的第五条，2018年8月31日前应返还114.06万元，2019年6月30日前应返还28.515万元，2020年6月30日前应返还14.257万元。按照补充协议第四条约定，天润置业公司同意补偿**天翼星公馆项目迟延付款滞纳金300万元，天润置业公司均未按照约定如期支付，应承担继续履行以及支付利息的义务。关于原告主张的逾期付款利息135933元，系双方约定天润置业于2018年2月10日之前再支付星公馆工程款500万元，天润置业公司逾期支付了部分工程款，2018年5月25日支付20万元，逾期时间为3.5个月，2018年5月28日支付304600元，逾期时间为3.6个月，2018年6月7日支付50万元，逾期时间为3.9个月，2018年9月12日支付432000元，逾期时间为7.06个月，2018年中国人民银行同期同类贷款年利率（年利率为4.35%）的1.95倍，共计48042.62元（200000元×3.5个月×4.35%÷12×1.95+304600×3.6个月×4.35%÷12×1.95+500000×3.9个月×4.35%÷12×1.95+432000×7.06个月×4.35%÷12×1.95），该部分款项系因天润置业公司逾期支付部分工程款产生，应当予以支持。二、关于滨湖国际项目工程款，经天润置业公司与**确认应付工程款为2493797.40元，应于2018年8月30日前支付完毕。关于质量保证金，按照滨河国际工程施工合同执行，该合同约定“保留结算价款5%的质量保证金，质量保修期满一年后无息返还质量保修金的40%，质量保修期满两年后无息退还质量保修金的40%，质量保修期满五年后无息退还质量保修金的20%；剩余质量保修金待保修期满五年经物业公司签字认可、无质量问题后一次无息退还”。双方均认可滨河国际质量保修期到期是2018年8月30日，也即天润置业公司应于2018年8月30日前向**支付工程款2493797.40元，于2019年8月30日前向**返还质保金1709900.58元（85495029.36元×5%×40%），于2020年8月30日前向**返还质保金1709900.58元（85495029.36元×5%×40%）。对于尚未到履行期的款项，暂不予审理。张志涛自愿在该协议书上以连带责任担保人的身份签字，其应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，第六十条，第一百零七条之规定，判决如下：一、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付天翼星公馆项目工程款及质保金4159533.73元及利息（利息以4159533.73元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2018年5月31日计算至2019年8月19日；2019年8月20日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；二、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付天翼星公馆项目质保金1140600元及利息（利息以1140600元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2018年8月31日计算至2019年8月19日；2019年8月20日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；三、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付天翼星公馆项目质保金285150元及利息（利息以285150元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2019年6月30日计算至2019年8月19日；2019年8月20日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；四、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付天翼星公馆项目质保金142570元及利息（利息以142570元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，自2020年6月30日起计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；五、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付天翼星公馆项目逾期付款利息48042.62元，被告张志涛承担连带责任；六、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付工程滞纳金3000000元及利息（利息以3000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2018年5月31日计算至2019年8月19日；2019年8月20日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；七、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付滨湖国际项目工程款2493797.40元及利息（利息以2493797.40元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍，自2018年8月31日计算至2019年8月19日；2019年8月20日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；八、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付滨湖国际质保金1709900.58元（利息以1709900.58元为基数，自2019年8月30日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；九、被告漯河天润置业有限公司于本判决生效后十日内向原告**支付滨湖国际质保金1709900.58元（利息以1709900.58元为基数，自2020年8月30日起利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍，计算至款项实际清偿完毕之日止），被告张志涛承担连带责任；十、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135800元，保全费5000元，原告**承担30809元，被告漯河天润置业有限公司承担109991元。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院又查明，被上诉人**施工的天翼星公馆项目和滨湖国际项目部分工程存在质量问题，但双方当事人对工程产生质量问题的原因及工程是否超过质量保证期间存在争议。

本院认为，1、双方当事人于2018年1月18日签订的付款补充协议书，属于双方当事人真实意思表示，且内容符合有关法律规定，应为有效协议，本院予以认定。上诉人天润置业公司应当按照协议书约定内容向被上诉人**支付下欠漯河天翼星公馆的工程款16018898.04元及2017年6月份质保金1140635.69元，合计为17159533.73元。该补充协议签订后，天润置业公司按照协议向**又支付工程款1300万元，尚欠工程款为3018898.04元，加上2017年6月份应返还的质保金1140635.69元，故天润置业公司应当支付**4159533.73元（3018898.04元+1140635.69元=4159533.73元）。被上诉人**主张从2018年5月31日起计算利息，应予以支持。2、上诉人天润置业公司在补充协议中同意补偿**天翼星公馆项目迟延付款滞纳金300万元，因上诉人天润置业公司未按照补充协议约定时间如期支付，应承担继续履行以及支付利息的义务。3、上诉人天润置业公司应当按照补充协议约定向被上诉人**支付滨湖国际项目工程款2493797.40元及利息。4、因原审被告张志涛自愿为上诉人天润置业公司的债务提供连带责任担保，故应依法承担连带责任。5、因被上诉人**承建的漯河天翼星公馆和滨湖国际项目部分工程存在质量问题，故对于被上诉人**主张工程质保金的请求，本院不予支持。双方当事人可就工程质量问题及工程质保金问题另案解决。6、对于上诉人天润置业公司的上诉请求中符合法律规定的部分，本院予以支持。对于不符合法律规定的部分，本院予以驳回。上诉人众基建设公司的上诉主张，因缺乏法律依据和事实根据，依法不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，但对于被上诉人**关于工程质保金的主张处理不当，本院依法予以更正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持源汇区人民法院（2020）豫1102民初4041号民事判决第一、五、六、七、十项及案件受理费负担部分。

二、撤销源汇区人民法院（2020）豫1102民初4041号民事判决第二、三、四、八、九项。二审案件受理费71229元由上诉人**负担10800元，由上诉人漯河众基建设工程有限公司负担40429元，由上诉人漯河天润置业有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔喜庆

审判员　　缑兵伟

审判员　　曹光辉

二〇二一年八月十一日

书记员　　张　鹏