某某、九江颐和华城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣04民终638号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月29日生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：**，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：九江颐和华城房地产开发有限公司，住所：***渊明路世纪华城小区3栋2**103室，统一社会信用代码：91360430060772248Y。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江西**律师事务所律师。 原审第三人：江西胜海建筑工程有限公司，住所：江西省南昌市青山湖区湖坊镇进明村王姓自然村14号，统一社会信用代码：91360100568664221P。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人九江颐和华城房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）、原审第三人江西胜海建筑工程有限公司（以下简称胜海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省***人民法院（2019）赣0430民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人颐和公司的委托诉讼代理人**，原审第三人胜海公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉请；二、本案受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决以上诉人未提交相关资料致使工程未通过竣工验收为由，认定付款条款未成就错误。1.被上诉人承认案涉房屋交付购房人使用，说明案涉工程已竣工验收。2.档案验收整改通知书载明的所缺资料可知，案涉工程已经五方验收合格，否则上诉人不可能向相关部门申请备案，相关部门也不会向被上诉人下达整改通知书。3.一审法院混淆竣工验收和竣工验收备案的区别，案涉工程仅是未完成竣工验收备案，而不是未竣工验收，且未能备案的原因绝大部分与上诉人施工部分无关。4.上诉人已经履行提供检材的配合义务，且检材均已交被上诉人职工***。5.一审付款比例超过案涉合同约定的70%，亦说明被上诉人认可上诉人履行了合同义务。6.上诉人施工的1#、2#、17#、19#楼，其中1#、2#、19#楼未被要求整改，可以证明该三栋楼符合备案条件，同时说明已经验收合格，达到支付条件。二、即使上诉人未履行配合提交检材义务，被上诉人亦应支付案涉工程款。1.检材义务与被上诉人工程款支付义务不构成对等义务，被上诉人不得据此行使先履行抗辩权。2.被上诉人已将案涉工程投入使用，参照施工合同司法解释第十三条规定，被上诉人工程款支付义务已成就。 颐和公司辩称，一审判决涉及工程款是否按期支付，证据显示该房屋因多方面因素目前未进行竣工验收。2018年3月，答辩人与原审第三人胜海公司一致同意等验收合格后支付工程款，此后答辩人多次与上诉人沟通要求其提供施工检测报告，至今对方仍未提供，导致被上诉人房屋验收过程中验收资料缺失，未能完成验收。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠工程款367,905.07元，并以该款为基数，自2018年1月20日按照年利率6%计算利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日被告与第三人签订了二份《铝合金门窗工程专业分包合同》，合同对承包范围、承包方式、分项单价、承包工程费用均有约定，并约定了付款方式为：1、乙方（指第三人）将所有铝合金门窗外框安装完毕并验收通过后，甲方（指被告）付工程总造价的40%给乙方作出进度款。2、所有门窗扇及玻璃配件安装完毕并通过验收后，甲方支付工程总造价30%工程款给乙方。3、资料交清，通过有关部门竣工验收合格后，甲方再支付工程款25%。4、质保款5%待保修期满后15天内付清。同日又签订了一份《外墙装饰工程》合同。被告将其承接的世纪华城小区项目中的1#、2#、17#、19#楼外墙涂料及真石漆，17#住宅及商业铝合金门窗制作、运输、安装及成品保护，17#楼、19#楼玻璃幕墙安装工程分包给第三人，但该三份合同的实际施工人均为原告***，合同乙方的权利、义务均由***享有和承担。合同签订后，原告按合同进行施工，并于2016年、2017年陆续完工，被告也按合同约定陆续支付了工程进度款共计1,345,800元，上述工程总价款经江西金昌工程管理咨询有限公司审核为1,713,705.07元。因工程余款支付问题，被告与第三人于2018年3月20日签订了一份补充协议，内容为“双方一致同意，在九江颐和华城工程完成综合验收合格后，一次支付乙方（指第三人）所完成的工程款。如一方未按此补充协议执行，承担相应的有关责任。”，之后因原告未提供相关资料致使工程未完成综合验收，被告也因此未支付原告剩余工程款。现原告向一审法院起诉，要求被告支付所欠工程款，并自2018年1月20日起按年利率6%计付利息。一审法院认为，本案中虽然三份合同的相对方是被告与第三人，但实际施工人是原告，第三人在述称中也陈述三份合同“系原告***以其名义与被告签订，合同乙方的权利义务均由***享有、承担”，因此原告可就三份合同所涉工程款向被告主张权力。三份合同虽是原告以第三人名义与被告签订，但合同内容是双方真实意思表示，双方应当按合同约定完全履行自己的义务。虽然原告完成了按合同约定的工程，但合同约定“资料交清，通过有关部门竣工验收合格后，甲方再支付工程款25%，质保款5%待保修期满后15天内付清”，而被告支付的工程款已超过70%，且该工程因原告未提交相关资料致使工程未通过竣工验收，因此被告支付剩余工程款的条件尚未成就，故对原告要求被告支付所欠工程款及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费7,485元，由原告***负担。 二审中，被上诉人颐和公司提交2018年11月19日的汇款凭证一份，拟证明2018年3月20日达成协议后，原本待验收合格后付款，后因上诉人催款过急，被上诉人支付了40万元给合同相对人胜海公司。上诉人***经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该组证据明确载明是付胜海公司工程款（备注的是***），该40万元并非支付***实际施工的工程。原审第三人胜海公司认为，该组证据属实，但该款项是支付给胜海公司，而非给***。本院查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。 本院认为，颐和公司与胜海公司签订的案涉工程分包合同中关于付款方式约定“……3.资料交清，通过有关部门竣工验收合格后，甲方在支付工程款25%。4.质保款5%待保修期满后15天内付清”。由此可知，案涉工程竣工验收合格为胜海公司或实际施工人***请求发包人支付剩余工程款的根据。整改通知书亦反映，案涉工程玻璃幕墙检测报告需补充完善。故***应当对其是否交清检测资料、案涉工程竣工验收合格负有举证责任。***对其上述待证事实未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院认为***要求支付剩余工程款的条件尚未成就，符合事实和法律规定。另外，颐和公司二审提交的40万元付款凭证，不具有证明其已付清案涉全部工程款的证明效力。首先，颐和公司认为案涉工程余款条件未成就，且即使工程竣工验收，欠付工程款应为96,219.82元（需扣除工程审核审计费、停工损失费及质保金）。其次，从案涉工程结算造价及颐和公司已付工程款额反映，尚欠工程余款为367,905.07元。颐和公司在其所称的尚不具备付款条件情形下向胜海公司超额支付工程余款，明显悖于常理。基于此，对颐和公司二审提交的证据及其证明目的，应不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,485元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　周　炜 审判员　熊　涛 审判员　*** 二〇二〇年六月五日 书记员　刘　楷