重庆进源送变电工程有限公司与重庆铭鑫地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市九龙坡区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0107民初14563号

原告：重庆进源送变电工程有限公司，住所地重庆市渝中区XXXX，统一社会信用代码915001XXXX。

法定代表人：胥洪江，职务董事长。

委托诉讼代理人：李向辉，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何静休，北京市尚公（重庆）律师事务所实习律师。

被告：重庆铭鑫地产开发有限公司，住所地重庆市大渡口区XXXX，统一社会信用代码915001XXXX。

法定代表人：吴怀礼，职务总经理。

委托诉讼代理人：郑红宇，重庆箭宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄波，重庆箭宇律师事务所实习律师。

第三人：张伟，男，汉族，19XX年X月X日生，住重庆市涪陵区XXXX，公民身份号码51********。

原告重庆进源送变电工程有限公司诉被告重庆铭鑫地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，由重庆市大渡口区人民法院报请重庆市第五中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法由审判员钱涛适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，原告重庆进源送变电工程有限公司申请追加张伟作为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。原告重庆进源送变电工程有限公司委托诉讼代理人李向辉、何静休，被告重庆铭鑫地产开发有限公司委托诉讼代理人郑红宇、黄波，第三人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆进源送变电工程有限公司诉称，2016年9月6日，原、被告签订《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》，约定原告承包被告开发的“铭鑫鼎尚源”项目的供配电安装工程，合同约定包干总价为21245062.86元。合同签订后，原告积极开展工程施工，工程于2018年7月27日竣工验收。被告尚欠付原告工程款2888462.86元。为此，原告起诉至法院请求：1、判令被告支付原告欠付工程款2888462.86元及利息（以2888462.86元为基数，从2018年9月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令确认原告对《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》项下位于重庆市大渡口区八桥镇五一村的“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程进行折价、拍卖或变卖的价款在前述第1项请求范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等均由被告承担。

被告重庆铭鑫地产开发有限公司辩称，被告已经支付完所有合同约定的工程款，不存在欠付工程款2888462.86元，也不存在利息和相应的优先受偿权；原告诉请的律师费合同未约定，故原告的诉讼请求不应得到支持。如法院判决认为应当支付欠付的工程款，则利息从2018年9月20日计算无异议，但是原告所主张的优先受偿权已超过申请时间，应当在竣工验收之日起6个月之内提出。

第三人张伟述称，讼争工程由第三人承接，因第三人与原告具有合作关系，故第三人借用原告的资质挂靠其公司与被告签订合同，工程实际也是由第三人履行，相关的款项的支付及结算均由第三人进行。讼争工程款已经结清。

经审理查明，2016年9月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》（以下简称“合同”），合同约定：被告将位于重庆市大渡口区XXXX的“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程发包给原告施工，合同包干总价为21245062.86元，包含甲方直接缴纳给市区供电分公司的工程款、公用配电建设工程款；合同签订后15天内支付合同金额30%的预付款，变压器等材料进场经甲方代表确认后五个工作日内，甲方支付乙方本合同金额的50%，整个项目完工经市区供电局验收合格通电前支付乙方本合同金额的20%；乙方指派胥洪平作为项目经理，项目经理签收、签发、认可的文件视为乙方签收、签发、认可。合同乙方“法定代表人或其委托代理人”处有第三人张伟署名。

对于第三人在该合同中的署名，原告陈述：第三人作为代表签订该合同仅是一般的授权委托，第三人与原告之间不存在挂靠关系，第三人的权限以原告向被告出具的授权委托书为准，合同系原、被告直接签订。第三人陈述：该合同是第三人先找到工程后通过熟人介绍挂靠原告公司而签订，第三人以原告代理人的名义签订该合同，系实际施工人；合同约定胥洪平作为项目经理是因为胥洪平是原告法定代表人的哥哥，系原告要求其参与现场管理，但工程的实际履行、请付款均由第三人实施。

2018年7月27日，原、被告及监理单位共同出具《客户工程竣工验收报告》，其中胥洪平作为主持单位及主持人在该报告上签字。2018年8月29日，原告将讼争工程移交被告。2018年9月20日，国网重庆市电力公司市区供电分公司确认案涉工程验收合格并通电。

自2017年2月16日起至今，被告向原告公司账户支付工程款1730万元，另产生户表费864600元及高可靠费用192000元由被告直接支付给供电局，原告认为视为被告的已付工程款，故原告主张的讼争工程欠付款金额为2888462.86元（21245062.86元-1730万元-864600元-192000元）。被告对款项2888462.86元金额无异议，但认为第三人系本案实际施工人，具有表见代理的法律效力，被告已将该款支付给了第三人。第三人认可收到从2017年起3月起被告直接支付的2888462.86元，认为视为被告向原告付款，工程款已结清。

审理中，原告为证明原告公司指定的项目经理胥洪平代表原告公司在实际履行该工程，举示《工程开工报审表》、《项目管理实施规划报审表》、《承包单位资质报审表》、《中间检查验收单》、《施工单位自检查报告》。上述证据均由原告方胥洪平进行签字。被告及第三人认可上述证据的真实性，但认为因第三人借用原告公司资质，也需要原告公司相应的人员来签署相关资料，不能以此否定第三人的实际施工人地位。

审理中，被告举示《项目联营经营协议书》、《法人授权委托书》、涉案项目提成单复印件、项目提成银行账户明细，拟证明第三人张伟借用原告资质与被告签订了协议书，第三人为本案实际施工人，款项及相应事务均由第三人在实际履行，提成单系复印件，能与银行账户明细相互印证。其中，2016年2月23日签订的《项目联营经营协议书》载明：联营协议双方为原告与第三人，联营经营地为垫江、江津、涪陵，联营经营期限1年（2016年1月1日至2016年12月31日），联营期间，第三人在原告的监督指导下实行合法自主经营、担风险、独立核算、自负盈亏；经营管理费按合同总价的3%计取，如第三人在承包项目区域外承接施工业务，应事先征得原告同意；原告责任为：向第三人提供公司所需的相关资料，并协助办理有关手续、提供技术指导、技术咨询和技术有偿服务。2016年7月4日，原告向被告出具的《法人授权委托书》载明：授权委托张伟代表公司办理重庆铭鑫尚源项目配电工程的商务接洽、工程款的拨付等工作，工程款划入公司兴业银行账号（346********），委托有效期为2016年7月4日至2016年12月31日。原告认为：《项目联营经营协议书》确定的联营经营范围未包含讼争工程，联营期限仅为一年，与本案无关；《法人授权委托书》明确载明工程款应划入原告公司账户，第三人的权限仅为商务接洽、工程款的拨付；涉案项目提成单系复印件、项目提成银行账户明细与本案无关。第三人认为：项目提成单原件在原告处，该项目提成单也是第三人挂靠原告进行部分利润分配的依据，原告与第三人实际履行了《项目联营经营协议书》，双方口头约定不用再签订协议。

审理中，被告举示第三人的领取工程款申请单、农商行客户付款回单、重庆农村商业银行转账支付存根，拟证明被告根据第三人的请款单于2017年3月23日至2018年11月3日期间向电力部门支付了104万元及向第三人个人账户支付了工程款，共计支付395万元。原告认为：该证据无法证明与本案的关联性，被告明知在授权委托书中列明了原告的收款账户，被告应当将所有的款项支付到原告账户，对于被告向其他任何人支付的任何款项，原告均不予认可，责任应当由被告自行承担。第三人认为：对于被告所举示的工程款的支付，因第三人与原告在讼争工程履行过程中产生矛盾，故第三人要求被告将部分工程款直接支付第三人。

审理中，原告陈述：1、原告与第三人并未实际履行联营协议，本案不存在任何挂靠、借用资质或者联营的情形，工程承包合同合法有效；2、讼争所有工程款的支付均由原告以公司名义向被告发出《付款申请》。

被告陈述：1、讼争工程由被告通过中间人介绍第三人，第三人表示可以借用原告的资质来承接工程，整个工程也实际由第三人履行；2、讼争所有工程款的支付均由第三人向被告请款；3、本案施工合同因第三人与原告名为联营协议实为挂靠关系故无效，根据相关规定，发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

第三人陈述：1、讼争工程由被告通过中间人介绍第三人，第三人表示可以借用原告的资质来承接工程，讼争工程进度管理、现场管理、工地事务协调、请款等均由第三人负责，因设备购买及组织相关施工人员是原告单方进行，因此双方产生矛盾，双方尚未进行结算；2、讼争所有工程款的支付均由第三人向被告请款。

另查明，原告具备建筑业企业资质。原告因本案诉讼产生律师代理费3万元、诉讼保全担保费2600元。

上述事实，有当事人陈述、《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》、《客户工程竣工验收报告》、《项目联营经营协议书》、《法人授权委托书》等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，当事人的合法权益应当收到法律保护。本案的争议焦点为原告与第三人之间的合同关系及被告向第三人支付工程款能否视为向原告付款问题，针对上述争议焦点，本院作如下评述：

关于原告与第三人之间的合同关系问题。首先，原告与第三人之间仅有《项目联营经营协议书》及《法人授权委托书》，而《项目联营经营协议书》虽载明原告与第三人之间具有联营经营合同关系，但未明确约定与讼争工程的关系，原告与第三人之间也未就讼争工程签订任何合同，故第三人陈述原告与第三人系继续履行《项目联营经营协议书》缺乏事实依据；其次，对于讼争工程的承接，被告与第三人均陈述系通过中间人介绍第三人挂靠原告承接该工程，对此，被告与第三人均未举证予以证明，虽然第三人在《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》上作为委托代理人签字，但不足以认定第三人与原告系挂靠关系；再次，建设工程领域中借用资质的实际施工人是实际履行了承包人义务的人。本案《法人授权委托书》明确载明了第三人的权限仅为商务接洽、工程款的拨付等工作，不满足现实中作为借用资质的实际施工人的合同权限。根据第三人的陈述，其仅负责讼争工程的进度管理、现场管理、工地事务协调、请款等事项，而施工合同的重要履行内容如设备购买及组织相关施工人员施工却由原告单方进行，且《工程开工报审表》、《项目管理实施规划报审表》、《承包单位资质报审表》、《中间检查验收单》、《施工单位自检查报告》等证据均反映由原告方指定的项目经理胥洪平代表原告公司在实际履行该工程，故第三人的行为也不符合挂靠合同中实际施工人的认定；最后，被告举示的涉案项目提成单复印件及项目提成银行账户明细，即使复印件属实，其反映的提成款也不足以证明第三人与原告系挂靠关系。综上，被告与第三人不能充分证明第三人与原告之间系借用资质的挂靠合同关系，根据本院所查明的事实，仅能认定第三人与原告之间系委托代理合同关系。

关于被告向第三人支付工程款能否视为向原告付款问题。因原告具备施工资质，故《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》合法有效，各方当事人应当按照合同以及《法人授权委托书》的约定履行义务。虽然被告的付款行为超过《法人授权委托书》所载明的期限，但第三人继续履行《法人授权委托书》所委托的事项也应当严格遵守《法人授权委托书》的约定。《法人授权委托书》明确约定被告支付工程款应当划入原告公司账号，且被告也是根据第三人的请款将大部分工程款支付至原告公司账号。而对于剩余工程款2888462.86元，被告却根据第三人的申请支付至第三人账户，存在主观认识错误，该支付行为违背了《法人授权委托书》的明确约定，且被告也未取得原告的授权或同意，故该款项的支付行为不能视为向原告付款，被告应当另行将该款支付给原告。而对于被告已向第三人支付的款项，其可另行予以主张。

对于原告主张以2888462.86元为基数，从2018年9月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息问题。因被告存在逾期付款的事实，原告主张从2018年9月20日计算逾期付款利息符合合同约定且被告对于该时间也未持异议，故本院对于原告的该项诉请予以支持。

对于原告主张的要求确认原告对《“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程承包合同》项下位于重庆市大渡口区八桥镇五一村的“铭鑫鼎尚源”项目供配电安装工程进行折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告未能举证证明在该期限内行使了建设工程价款优先受偿权，故对于原告的该项请求，本院不予支持。

对于原告主张保全担保费、律师费均由被告承担。因原告的该项主张无合同约定及法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆铭鑫地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告重庆进源送变电工程有限公司工程尾款2888462.86元及逾期付款利息（以2888462.86元为基数，从2018年9月20日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告重庆进源送变电工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15685元，诉讼保全费5000元，共计20685元，由被告重庆铭鑫地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。

审判员　钱　涛

二〇二〇年十一月十日

书记员　周媛颐