大连香洲温泉公园有限公司、沈阳聚能电力工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）辽02民终7544号

上诉人（原审原告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。

法定代表人：郑家柱，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁成昆、宋俊岩，均系辽宁同人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳聚能电力工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区新果街5号401室。

法定代表人：金寒素，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘君顺，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲公司）因与被上诉人沈阳聚能电力工程有限公司（以下简称聚能公司）建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3618号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

香洲公司的上诉请求：1、请求撤销（2018）辽0281民初3618号民事裁定书，裁定指令瓦房店市人民法院进行实体审理。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，理由如下：2013年12月25日，双方签订《电力安装工程合同》，由被上诉人承揽上诉人欢乐水王国变电所电力安装项目，经被上诉人施工竣工后交付上诉人。但按照合同第一条第二款及第三款约定被上诉人应当完全按照上诉人提供的设计院的设计蓝图进行施工。2018年6月25日，经上诉人委托有资质的专业设备检测部门对案涉电力设施进行检测并出具检测报告，发现被上诉人未与上诉人协商和确认，私自更换设计图纸中指定要求使用的塑壳断路器型号、框架断路器型号、盘面仪表品牌等配件（如报告中表述“塑壳断路器随即抽取20台，抽验2塑壳断路器实际使用型号均与图纸不符”），其没有完全按照设计图纸进行施工，已经违反合同约定。被上诉人的行为完全是依靠其专有的技术能力蒙骗上诉人。上诉人诉讼前无法预料被上诉人会通过更换不符合图纸设计的配件完成施工并交付使用。被上诉人未能按照设计图纸的要求施工作业，其单方委托的电力管理部门仅就安全性进行验收，并不涉及双方合同的履行内容。上诉人依据合同法及合同约定向被上诉人主张违约责任符合法律规定，而一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，认定本案与双方所涉和本案并无直接关联性的大连市中级人民法院（2017）辽02民终9472号案件（以下简称“另案”）为重复诉讼系适用法律错误，理由如下：一、本案与另案诉讼标的及诉讼请求并不相同。本案系因被上诉人违反合同约定应当承担违约责任之诉，而另案系上诉人未支付合同价款应当支付价款之诉，二者的法律关系依据的事实及适用的法律规定完全不同。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二款规定：“买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”上诉人在另案当中并未主张要求被上诉人承担违约责任的抗辩理由或提出反诉，因此上诉人另行提起诉讼并无不当。二、本案诉请并未否定另案裁判结果。一审法院认为，本案案涉工程已经由生效判决认定竣工验收合格，上诉人要求被上诉人承担违约责任的前提是建立在工程验收不合格的基础上，因此本案实际否定了另案的裁判结果。一审法院的观点与事实及法律不符，另案审理查明内容是“2014年12通过电力部门验收”，即电力部门仅就工程是否符合使用标准进行验收。由于被上诉人始终没有向上诉人交付完整的验收档案，因此双方就施工内容并未验收合格，据此，另案审理结果不能当然免除被上诉人私自更换配件型号、品牌等行为的违约责任，否则仅凭单纯的工程符合使用标准就否定了合同法中的意思自治与诚实信用原则，会促使今后的商业交易中衍生大量的不诚信违约行为，影响正常的社会交易体系。上诉人在一审诉状中所要求被上诉人承担的损失是基于被上诉人交付标的物不符合合同约定的行为与工程质量合格与不合格没有直接的关联性。并且本案的案由应该是承揽合同纠纷，而非是建设工程施工合同纠纷，即名为工程合同，实际为专有设备的承揽合同。本案的电力设施即变电所是独立于建筑物的，并非是依附于建筑物，没有任何土建、装饰等施工内容，并非仅达到使用标准就视为达到符合合同约定的标准，不应当适用建设施工合同纠纷的司法解释。综上所述，认定重复诉讼应当同时满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第二百四十七条的三项规定，而本案只满足当事人相同的一项规定，其余两项规定均不相同，因此一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

聚能公司辩称：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉”：（一）后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中当事人相同部分显而易见不必多论，关于诉讼标的是否相同，从节约司法资源、减轻当事人诉累和防止矛盾裁判的司法需求出发，以纠纷事件作为诉讼标的有助于将该纠纷事件下的矛盾一次性、集约化解决。若后诉旨在否定前诉裁判结果，则以纠纷事件作为诉讼标的，尽可能防止矛盾裁判出现；本案中纠纷的事件就是建设工程施工合同纠纷，那么后诉的诉讼请求是否否定前诉裁判结果呢？显然上诉人提起的诉讼是想通过后诉来否认前诉的裁判结果，本案中上诉人并没有举证证明因电器设备不符合设计标准而造成的经济损失，上诉人仅仅拿出一个单方委托的检验报告来说明被上诉人施工有个别电器型号与上诉人蓝图上标明的电器型号（蓝图被上诉人直到今日也没有收到，更没有看到）有个别性差异，而且该种型号的差异并不能必然的得出因电器设备不符合设计标准导致经济损失的结论，也就是说型号的差异与导致经济损失并没有必然的因果关系，如果是产品价格的差异，那么在前面两审终审的判决中已经得到认定，合同中优惠100万就是包括产品差价，也是合同价款调整后的结果详见《电力安装工程合同》第十四条：合同价款及调整，上诉人在原二审答辩中认为约定工程的价款是据实结算的（详见大连中院（2017）辽02民终9472号判决书第2页第4行），那最终的工程款结算的金额包含种种情况包括产品型号的差异。2014年底，上诉人就针对案涉工程进行了验收且使用至今，在审批拨付进度款过程中也认可施工内容完毕、合格。上诉人单方出具的《工程量清单》并不是因型号的差异而导致的损失。而是单方面对案涉工程的工程量进行了重新计算，单方改变了施工材料的价款及数量，该种价款和数量已经在被上诉人诉上诉人给付剩余工程款的两审终审的判决（以下简称前面判决）得到解决，详见《瓦房店市人民法院民事判决书（2017）辽0281民初1775号》第3-8页“从经审理查明部分……到本院所确认的上述事实”，该判决书中明确说明已经查明合同约定的价款，对工程量进行了详细的阐述并做出了相应的判决，现上诉人又想对工程量的量的改变从而达到拒付或少付工程款的目的。但这种价款及数量的改变是与前面判决相抵触的，前面判决已经认定了工程量的部分，被上诉人已经在前面判决中提供了预算书，预算书中的预算金额为11,881,233元，最终优惠1,000,000元后的金额为10,881,233元，这部分金额是前面判决中得到支持的，被上诉人是认可优化后这一事实的，上述工程款的最终金额是经过两审终审法院确定的。所以上诉人诉讼不是关于因电器设备不符合设计标准的诉讼,是关于价款的诉讼，上诉人并没有任何关于因电器设备不符合设计标准问题导致损失的证据，是重复诉讼的一种。另外被上诉人通过到大连中院调取被上诉人向上诉人索要工程款的庭审笔录第6页《法庭辩论》上数第三行“审：双方当事人对事实部分是否有补充？上诉人答：没有”。说明上诉人已经对案涉工程事实予以认可。如果上诉人对产品的型号有异议，那么早在原来的两审终审的庭审中提出。程序的公正最终是为实体公正服务的，上诉人事实部分已经在一审、二审甚至终审法院认定的基础上，权利已经用尽，依然进行诉讼，目的是想推翻原审判决，是浪费司法资源。关于实体部分：上诉人提出的诉讼请求已经超过诉讼时效，这在一审法院被上诉人在代理词和针对鉴定的答辩中已经详细阐述。案涉工程于2014年竣工验收，直到2018年上诉人才提起该诉讼，在这长达4年多的时间里，上诉人从未提出电器设备不符合设计标准及违约等的任何问题，甚至在被上诉人起诉上诉人给付工程款的一审及二审诉讼的过程中，上诉人也从未提起过关于此方面的问题，这已经超过了诉讼时效。上诉人诉被上诉人没有按设计院的蓝图施工是与事实不符的。因为在本案一审开庭时上诉人并没有举证证明上诉人已经将设计院的设计蓝图交付给被上诉人，事实上由于上诉人欠付设计费，设计院并没有按时将设计蓝图交付给上诉人。被上诉人至始至终也没有收到设计院的设计蓝图，《电力安装工程合同》第三条关于图纸部分要求提供日期、提供套数，那么上诉人应举证证明提供蓝图的时间为何时？及提供套数为多少？上诉人如果将设计蓝图交付给被上诉人，那么交付时一定有被上诉人签收，现被上诉人请求法院要求上诉人提供将设计蓝图交付给被上诉人的证据。事实上，由于上诉人赶工期，在没有拿到设计院蓝图的情况下就要求被上诉人施工，并同意了优化设计方案，并且上诉人与被上诉人达成共识，最终优惠给上诉人100万工程款，于是双方在此基础上签订了《电力安装工程合同》。上面已经阐述了设计院的蓝图被上诉人并没有收到的事实，被上诉人有证据证明被上诉人已经将优化后的竣工图提供给上诉人，且上诉人接收并接受，并没有提出任何异议，即使没有直接的书面认可优化图纸的证据，但上诉人接收后没有提出异议也应当视为默认。这在上诉人在提交给一审法院的证据中能够体现，详见上诉人提交的证据目录，序号为第3项，以此可知，该份证据上诉人阐述证明问题是“证明被上诉人向上诉人提供的竣工资料，用以证明用于变电所安装的设备的名称、设计图纸等”，这能够证明被上诉人已经将优化后的竣工资料交付给上诉人，上诉人接收并默认。上诉人对优化后的设计变更是知晓的，即使上诉人如何予以否认，但种种证据能够充证明。1、上诉人提供的《SGS检验报告》第4页-第10页上面清楚的记载着产品型号的差异，而这种型号的差异无需专业工程师，只要是一般能够辨识英文26个英文字母的工作人员就能够轻而易举的分辨出电器产品与上诉人所说的与蓝图不符的差异，上诉人明知存在此差异而辩解说自己不知情明显有悖事实常理。2、《电力安装工程合同》第四条有甲方（上诉人）驻工地代表原永利，对施工现场进行监督；第十条：关于检查和返工“承包人（被上诉人）应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方（上诉人）工程师发出的指令施工，随时接受甲方工程师的检查检验，工程质量达不到约定标准的部分，应要求承包人拆除和重新施工，直到符合约定标准”；第十六条：工程款支付第2款现金部分：“设备进场前，甲方（上诉人）到乙方（被上诉人）工厂验货确认……”。依据以上条款可以看出，现场施工要接受甲方（上诉人）层层检验和监督的，从案涉工程于2014年9月完工，同年12月竣工验收，一直到上诉人在原审两审终审中也从未提出关于任何设计不符合问题，现被上诉人在前面诉上诉人给付工程款中，法院判决上诉人支付欠付工程款时，百般拒付应付拖欠的工程款达300多万元，为了达到拒付工程欠款的目的，又进行该案的诉讼。现上诉人又辩解说对现场设计变更毫不知情有悖事实常理。上诉人在立案时就没有提供证据证明有任何损失，也没有任何证据证明请求中的损失为3，136，111元，在庭审时说就是这个数，多少由法院定，这种没有基础事实就提起诉讼是违背事实的。关于上诉人在一审中提供的证据《分部分项工程量清单计价表》不仅是上诉人单方制作，而且其中大部分是对原审法院已经认定的工程量的变更，变更后的部分违背事实常理，例如奥特莱斯变电所中《分部分项工程量清单计价表》第24项3*120平方米的电缆为12.5741元/米市场价格根本不可能；同理水王国变电所《分部分项工程量清单计价表》第31项3*120平方米的电缆为12.5741元/米市场价格也根本不可能。类似的错误有很多处。综上所述，请求二审法院维持一审法院的裁定。

香洲公司的一审诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告因电器设备等不符合设计图纸中规定标准的经济损失人民币4，527，311元(待鉴定后再增加诉讼请求)。2.判令被告支付违约金人民币108，800元。3.诉讼费被告承担。

一审法院认定的事实，2013年12月25日，原告聚能公司(乙方)与被告香洲公司(甲方)签订电力安装工程合同，约定原告为被告施工案涉工程，开工日期为2014年2月17日，竣工日期为2014年4月10日，并约定：初步审核后工程造价为11，881，233元。详见预算书(20131202版)。工程款结算形式为以现金(70%)和房产(30%)的比例进行结算。其中现金部分：在合同签订后5日内支付合同总额的20%，设备进场前，甲方到乙方工程验货确认后5日内付合同总额的40%，乙方收款后，3日内安排设备进场进行施工安装；安装完成后经电力部门验收后支付合同总额的10%(因非乙方原因导致无法验收超过三个月，甲方应按实际情况予以结算)；房产部分：合同额25%价款约定以房产来抵账。房产结算按单价4，200元/平方米，房产是国有产权，设备安装完成后即可办理房产过户手续。留合同额5%价款的房产作为质保金，自验收合格之日起一年后如无质量问题，甲方予以办理过户手续(价格按事先约定的单价)。保修期限为工程竣工后一年。

一审法院受理的原告沈阳聚能电力工程有限公司诉被告大连香洲温泉公园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，作出的(2017)辽0281民初1775号民事判决书认定，“原告对案涉工程进行了施工，工程于2014年9月完工，于2014年12月通过电力部门验收。案涉工程已过质保期”。判决后，大连香洲温泉公园有限公司向大连市中级人民法院提起上诉。该院(2017)辽02民终9472号民事判决书对一审法院认定的事实予以确认。大连香洲温泉公园有限公司不服辽宁省大连市中级人民法院(2017)辽02民终9472号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院(2018)辽民申3996号民事裁定书，经审查认为，“再审申请人在原审期间并未提出工程质量问题，亦未申请原审法院对工程质量进行鉴定或检验，且其在二审判决生效后单方委托检验机构所做的《检验报告》不符合相关法律规定“新的证据”要件，不能推翻原审认定的事实，对其该项再审请求，本院不予支持”。

一审法院认为，《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起

诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。原告与被告签订的电力安装工程合同，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的规定，合法有效。沈阳聚能电力工程有限公司作为一个起诉被告大连香洲温泉公园有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院(2017)辽0281民初1775号民事判决书和大连市中级人民法院(2017)辽02民终9472号民事判决书已具有法律效力，两级法院和高级法院再审已经认定案涉工程通过竣工验收合格，并已过质保期。原告本次提起的诉讼，其请求被告赔偿损失，该请求的前提是建立在工程未按施工蓝图验收或验收不合格的基础上，现原告就前诉已经被认定的工程竣工验收合格的事实再次提起诉讼，并申请对被告施工的工程及安装设备按图纸进行鉴定，虽然请求不同，但实质是否定前诉裁判结果，故本案属于重复诉讼，依法予以驳回。一审法院已收取的保全费5，000元，因一个申请暂停保全而未采取保全措施，故将保全费退回。依照《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(三)项之规定，故一审裁定如下：驳回原告大连香洲温泉公园有限公司的起诉。案件受理费33,000元，保全费5000元，合计38,000元退回原告大连香洲温泉公园有限公司。

二审期间，双方均未提供新证据。

经本院审理查明，一审裁定认定事实属实。

本院认为，《最高人民法院法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复诉讼的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。这条规定，体现了民事诉讼的“一事不再理”原则。本案双方当事人对原裁定认定双方签订的电力安装工程合同系合法有效合同并无异议，本案对此予以确认。双方当事人均应依约履行。被上诉人聚能公司曾经以上诉人香洲公司为被告向其主张过工程款而进行了另案诉讼，已经发生法律效力的一审法院(2017)辽0281民初1775号民事判决书、本院(2017)辽02民终9472号民事判决书及辽宁省高级人民法院(2018)辽民申3996号民事裁定书均已经认定案涉工程通过竣工验收合格，并已过质保期。上诉人香洲公司本次提起的诉讼，与已经生效的前诉当事人相同；诉讼标的亦相同，均系建筑施工合同纠纷；上诉人请求被上诉人赔偿损失，该请求的前提是建立在工程未按施工蓝图验收或验收不合格的基础上，并申请对被上诉人施工的工程及安装设备按图纸进行鉴定，实质是否定已经生效且确认案涉工程通过竣工验收合格的前诉裁判结果。因此，本案上诉人的请求，构成重复诉讼，违反了民事诉讼的“一事不再理”原则。故原裁定驳回了上诉人的一审起诉，并无不当。

综上，上诉人大连香洲温泉公园有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王迎春

审判员　　陈　伟

审判员　　刘　畅

二〇一九年九月二十八日

实习书记员连亚妮