沈阳聚能电力工程有限公司与桓仁满族自治县住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)一审行政判决书

辽宁省**满族自治县人民法院

行 政 判 决 书

（2020）辽0522行初20号

原告沈阳聚能电力工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区新果街****。

法定代表人金寒素，该公司总经理。

诉讼代理人刁晨航，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。

被告**满族自治县住房和城乡建设局，住，住所地辽宁省**满族自治县**镇黎明街/div>

法定代表人孙开国，该局局长。

出庭负责人徐国喜，该局副局长。

诉讼代理人王亚军，该局法律顾问。

原告沈阳聚能电力工程有限公司（以下简称聚能公司）不服被告**满族自治县住房和城乡建设局（以下简称**县住建局）作出的桓建标罚决字[2019]第C（01-1A）号行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月26日立案后，于2020年3月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。原告的诉讼代理人刁晨航，被告的副局长徐国喜、诉讼代理人王亚军参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告**县住建局于2020年1月20日作出桓建标罚决字[2019]第C（01-1A）号行政处罚决定，主要内容为：你单位参与串通投标的行为属实，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一款规定。作为投标人参与**县铜锌矿家属区“三供一业”分离移交维修改造（施工）项目--供电改造工程串通投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定对你公司进行下列行政处罚：1、罚款人民币伍万零肆佰肆拾元肆角叁分；2、记不良行为一次。

原告聚能公司的诉讼请求是：1、撤销被告作出的桓建标罚决字[2019]第C（01-1A）号行政处罚决定；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年9月24日，原告参加了**县铜锌矿家属区“三供一业”分离移交维修改造（施工）项目的投标，辽宁华南电力建设有限公司（以下简称华南公司）也参加了此次招投标活动。在招投标过程中，评标委员会发现原告与华南公司的造价软件加密锁号一致，作了废标处理。被告便据此认定原告与华南公司存在串通投标的行为并作出行政处罚。原告认为该处罚决定存在以下问题：一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上人民政府的主管部门是行政处罚主体，被告作为县级人民政府的主管部门不具有处罚职权。二、原告与华南公司的标书造价软件加密锁号一致，但文件制作机器码、文件唯一标识码都不一致，说明两个投标文件不是在一个电脑或者一个局域网络范围内制作的，仅利用了同一个软件制作了投标材料。一方面，认定投标人之间是否串标需要看投标文件的实质内容是否一致、是否为同一个单位或个人编制，而不应根据表面现象来认定，没有法律规定投标人之间的造价软件加密锁号一致便可直接认定串通投标。另一方面，原告通过第三人借用华南公司的锁，而华南公司不知道是聚能公司借用及用途便也进行了同一项目的投标，双方没有串通投标的合意或故意。三、原告与华南公司的投标文件不是同一单位或个人制作的，不适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条（一）项关于串通投标情形的规定。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条是针对违法串标且中标单位的处罚，原告没有中标，不适用该条款，且处罚内容也不包括记不良行为。四、《行政处罚先行告知书》是在听证会结束的现场送达给原告的，且告知的处罚内容与《行政处罚决定书》的处罚内容不一致，剥夺了原告的陈述和申辩权。五、即使原告存在串通投标的行为，也不属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第二款规定的情节严重的情形，不应记不良行为记录。六、被告告知“可以向**满族自治县人民政府或上一级行政主管部门申请行政复议”，没有写明上级受理行政复议的单位名称，影响了原告的复议权。原告没有向本院提交证据。

被告**县住建局辩称，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当，告知的两个复议机关明确且具有唯一性，符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1、评标委员会说明、废标通知书、辽宁省建设工程网上开标系统造价软件加密锁号一致的截图，证明原告存在串通投标行为。2、立案审批表、调查笔录、照片、授权委托书、身份证明、行政处罚先行告知书及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、举行听证申请书、行政处罚听证通知书、聚能电力陈述意见、肖敏陈述意见、营业执照、身份证、听证会议记录、案件集体讨论记录、行政处罚决定书送达回证、缴纳罚款收据、行政处罚案件结案审批表、行政处罚案件结案报告，证明处罚程序合法。被告还向本院提交了以下法律依据：《中华人民共和国招标投标法》、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发[2000]34号文件）、《辽宁省招标投标管理办法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《辽宁省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标评标办法》、《辽宁省建设领域不良行为记录管理办法》，证明被告具有作出被诉行政处罚决定的法定职权，适用法律正确。

本院对上述证据认证如下：被告提交的证据符合证据规则的规定，能够证明原告存在串通投标的违法行为，应当给予行政处罚，处罚程序合法，本院对此予以确认，但不能证明被诉行政处罚决定适用法律正确。

经审理查明，2019年9月24日，原告聚能公司参加了**县铜锌矿家属区“三供一业”分离移交维修改造（施工）项目的投标。在评标过程中，评标委员会认定聚能公司与华南公司两家投标公司软件加密锁号一致，存在串通投标行为，将两家投标单位作废标处理。2020年1月20日，被告**县住建局对聚能公司和华南公司分别作出行政处罚决定。后聚能公司提起本案行政诉讼。在本案审理过程中，**县住建局以适用法律存在错误为由，自行撤销了被诉行政处罚决定。聚能公司仍坚持要求确认被诉行政处罚决定违法。

本院认为，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，被告**县住建局具有依法查处招标投标活动中的违法行为的法定职权。根据前述评标委员会说明、废标通知书等证据，能够证明原告存在串通投标的违法行为，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条（一）项规定，应当给予行政处罚。但根据前述证据聚能公司并没有中标，被告依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定对其作出被诉行政处罚决定，适用法律错误。且记不良行为记录是对失信行为的处理，不属于行政处罚种类和《中华人民共和国招标投标法》的调整范围。被告在本案审理过程中，以适用法律存在错误为由自行撤销了被诉行政处罚决定，本院对此予以确认，但原告仍坚持要求确认被诉行政处罚决定违法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项之规定，判决如下：

确认被告**满族自治县住房和城乡建设局于2020年1月20日作出的桓建标罚决字[2019]第C（01-1A）号行政处罚决定违法。

案件受理费五十元（原告预交），由被告**满族自治县住房和城乡建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。

审　判　长　　杨继权

审　判　员　　徐红蕾

人民陪审员　　孙立国

二〇二〇年九月二十三日

书　记　员　　李菲菲

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。