沈阳聚能电力工程有限公司、桓仁满族自治县住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)辽05行终140号

上诉人（原审原告）沈阳聚能电力工程有限公司（以下简称聚能公司），住所地沈阳市浑南新区。

法定代表人金寒素，该公司总经理。

诉讼代理人刁晨航，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审被告）**满族自治县住房和城乡建设局（以下简称**县住建局），住所地辽宁省**满族自治县。

法定代表人孙开国，该局局长。

诉讼代理人王亚军，该局法律顾问。

上诉人聚能公司诉被上诉人**县住房建局行政处罚决定一案，已由**满族自治县人民法院作出（2020）辽0522行初20号行政判决。聚能公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2019年9月24日，原告聚能公司参加了**县铜锌矿家属区“三供一业”分离移交维修改造（施工）项目的投标。在评标过程中，评标委员会认定聚能公司与华南公司两家投标公司软件加密锁号一致，存在串通投标行为，将两家投标单位作废标处理。2020年1月20日，被告**县住建局对聚能公司和华南公司分别作出行政处罚决定。后聚能公司提起本案行政诉讼。在本案审理过程中，**县住建局以适用法律存在错误为由，自行撤销了被诉行政处罚决定。聚能公司仍坚持要求确认被诉行政处罚决定违法。

原审法院认为，按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，被告**县住建局具有依法查处招标投标活动中的违法行为的法定职权。根据前述评标委员会说明、废标通知书等证据，能够证明原告聚能公司存在串通投标的违法行为，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条（一）项规定，应当给予行政处罚。但根据前述证据原告并没有中标，被告依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定对其作出被诉行政处罚决定，适用法律错误。且记不良行为记录是对失信行为的处理，不属于行政处罚种类和《中华人民共和国招标投标法》的调整范围。被告在本案审理过程中，以适用法律存在错误为由自行撤销了被诉行政处罚决定，对此予以确认，但原告仍坚持要求确认被诉行政处罚决定违法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（二）项之规定，判决确认被告**县住建局于2020年1月20日作出的桓建标罚决字[2019]第C（01-1A）号行政处罚决定违法。案件受理费五十元（原告预交），由被告**县住建局负担。

上诉人聚能公司的上诉请求是：依法纠正原审判决认定的事实，本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1、根据被上诉人提供的证据显示，上诉人与华南公司的标书仅存在造价软件加密锁号一致的情形，文件制作机器码、文件唯一标识码都不一致。上述情况的含义是制作两个投标文件只是利用了同一个软件，但是在不同电脑或者不同局域网络范围内制作并生成。原审判决认定上诉人存在串通投标的事实错误，应当予以纠正。首先，在建设工程领域，公司间相互借用投标软件是普遍现象。其次，造价软件只是完成电子投标的一种工具，没有该软件，无法进行投标材料的制作。最后，法律没有规定投标人之间的造价软件加密锁号一致便可直接认定是串通投标。如果法定造价软件加密锁号一致便是串标行为且双方想串标，那么上诉人与华南公司不可能使用同一造价软件制作投标文件，故可以反推出上诉人与华南公司没有串标的合意或者故意。2、被上诉人送达的《行政处罚先行告知书》是在听证会结束的现场送达给上诉人的，明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条的规定，没有对上诉人提出的申辩、陈述意见进行审核，迳行作出《行政处罚先行告知书》。同时，《行政处罚先行告知书》的处罚内容与《行政处罚决定书》的处罚内容不一致，被上诉人没有告知上诉人最终处罚决定的内容，剥夺了上诉人的陈述、申辩权利，故被上诉人作出行政处罚的程序不合法。综上所述，原审法院虽然判决结果正确，但认定事实错误，也应当予以纠正，请求法院依法支持上诉人的请求。

被上诉人**县住建局未提交书面答辩意见。

上诉人聚能公司上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。

本院经审理查明，2019年10月15日，**县住建局向聚能公司发出《行政处罚听证告知书》，告知违法事实、拟处罚的理由和依据，同时告知聚能公司享有陈述、申辩和听证的权利。2019年10月17日，聚能公司提出听证申请，**县住建局于2019年11月26日举行听证，并于同日向聚能公司送达《行政处罚先行告知书》，告知认定的违法事实、处罚依据及处罚内容。2019年11月27日，聚能公司提交书面陈述意见。2019年12月18日，**县住建局对案件进行集体讨论，并于2020年1月20日作出涉案《行政处罚决定书》。除此外，二审查明事实与原审法院查明事实一致，并对原审法院认定事实予以确认。

本院认为：本案的审查客体是被上诉人**县住建局作出的桓建标罚决字[2019]第C（01-1A）号行政处罚决定。本案在诉讼过程中，**县住建局以涉案行政处罚决定适用法律错误为由，对涉案行政处罚决定自行撤销并送达。在此种情形下，聚能公司仍坚持诉讼，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的”的规定，人民法院仍应对涉案行政处罚决定的合法性进行审查认定，进而作出裁判。原审法院在对本案的审理过程中对涉案行政处罚决定进行了审查，并根据评标委员会说明、本溪市建设工程招标投标管理办公室出具的说明等证据，认定聚能公司存在串通投标的违法事实，并无不当。关于**县住建局的行政处罚程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩和听证的权利。本案中，**县住建局根据前述规定履行了行政处罚前的告知，行政处罚程序并无不当。虽然**县住建局在举行听证会当日向聚能公司送达《行政处罚先行告知书》，但仍属作出行政处罚决定前的告知，并不违反前述规，且聚能公司亦提出陈述意见，实质上亦未剥夺聚能公司的上述权利，**县住建局的处罚程序并无不当，故对上诉人提出的处罚程序违法主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，应予维持。对上诉人的上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五十元，由上诉人沈阳聚能电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　褚铁莉

审判员　　蒋天飞

审判员　　张树海

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　王梁宏

附：本案适用相关法律条款

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；