大连香洲温泉公园有限公司、沈阳聚能电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民再102号

上诉人（原审原告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。

法定代表人：郑家柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：原永力，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郭秀杰，辽宁慧之林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳聚能电力工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区新果街5号401室。

法定代表人：金寒素，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘君顺，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称香洲公司）与被上诉人沈阳聚能电力工程有限公司（以下简称聚能公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2019年3月25日作出（2018）辽0281民初3618号民事裁定书，香洲公司不服，上诉至本院。2019年9月28日，本院作出（2019）辽02民终7544号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。香洲公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2020年5月15日作出（2019）辽民申6747号民事裁定，指令本院再审。2020年11月3日，本院作出（2020）辽02民再200号民事裁定书，指令瓦房店市人民法院对本案进行审理。瓦房店市人民法院于2022年2月17日作出（2021）辽0281民初83号民事判决。香洲公司不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

香洲公司上诉请求：1、撤销瓦房店市人民法院（2021）辽0281民初83号判决；2、指定瓦房店市人民法院对该案进行实体审理。根据上诉人诉讼请求，进行鉴定，根据鉴定结果，作出实体判决；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决查明事实有部分遗漏，没有查明被上诉人至今未按上诉人要求将“材料提供的品牌和厂家”提供给上诉人。2018年6月25日检验部门出具了《检验报告》，为此，上诉人于2018年6月26日提起了诉讼。上诉人的起诉不超诉讼时效。二、原审判决认定上诉人起诉超诉讼时效错误，上诉人的起诉没有超诉讼时效。1、根据合同约定，电力验收上诉人并不参与。判决要求上诉人在验收过程中对被上诉人提供的材料是否符合图纸进行检验，不符合合同约定，也不符合客观事实。2、电业部门的验收，只是对安装的电器设备使用性能和产品安全性能的验收，电压值和电流值的耐受强度是否与合同约定核定的电流相一致。这是电力部门验收的职责。与被上诉人在变电所里配置的电器材料是否符合合同和图纸约定没有关系。3、根据相关证据，截止2017年2月双方还没有结算，从2017年2月算起，上诉人的起诉也没有超诉讼时效。三、电力安装工程已过质保期，不影响上诉人仍然有权主张被上诉人违约及赔偿。根据《合同法》158条第三款，被上诉人违背合同、图纸的约定，故意给上诉人提供不符合合同、图纸约定的低档次的电器设备材料，其行为是明知的。为此，被上诉人的该违约行为不受质保期的约定和两年通知的限制，应该从上诉人知道权利受到侵害的2018年6月25日起算。四、本案不应该适用《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第13条规定，即“只要使用即视为验收”的规定判决本案。本案诉争《电力安装工程合同》本身就包括两部分，“工程安装”和“电器设备材料采购销售”。本案上诉人诉的是“电力工程安装”之外的部分,即“电器设备材料采购销售”部分，该部分是隐蔽在变电所里，这一部分质量也无需上诉人验收，靠的是诚实信用，上诉人也无法验收。为此，不能因为上诉人实际接收了该工程，即认定上诉人对被上诉人采用的设备材料明知并认可。这样认定不符合《合同法》第158条规定,对上诉人也不公平，也不符合实事求是。五、上诉人提供的2018年6月25日的《检验报告》，只是上诉人的证据线索，据此，上诉人申请法院鉴定。

聚能公司辩称，1、被上诉人不存在违约，无需承担违约责任。2、本案已经超过诉讼时效。一、关于违约问题：大量的证据能够证明，被上诉人施工所使用的电气型号与上诉人所说的蓝图中标明的电气型号有个别差异这一事实是上诉人认可并同意的。第一，根据合同相关条款可以看出，现场施工要接受甲方（上诉人）层层检验和监督的，上诉人具有优势地位，随时有退货的权利、返工的权利、不支付工程款的权利，设备从进场前、到现场安装、到调试、到擅自使用、到电力部门验收、到经过质保期、到三方签订以房抵顶工程款，哪一次都必须经过上诉人的检验，如果上诉人不同意施工，随时可以叫停。案涉工程于2014年9月完工，同年12月竣工验收，一直到被上诉人在索要工程款的原审两审终审中，上诉人也从未提出关于任何设计不符合问题。第二，案涉工程已经经过竣工验收，被上诉人已经将《竣工资料副本》交付给上诉人，与此同时该《竣工资料副本》上诉人也作为证据提交过。《竣工资料副本》中已经明显的记载了被上诉人对案涉工程中的电气型号作出相应的优化，上诉人没有对此提出异议，也说明上诉人是认可被上诉人的竣工资料内容的。第三，上诉人提交的《检验报告》没有任何实际意义，该差异是无需检验、显而易见的，案涉工程并非隐蔽工程。第四，被上诉人已经向上诉人提交了全部的竣工资料，否则案涉工程是无法通过竣工验收的。第五，被上诉人不存在欺骗行为，案涉工程不存在产品质量问题。上诉人在被上诉人索要工程款的诉讼中自认案涉工程是据实结算，详见2017年6月30日瓦房店市人民法院《法庭审理笔录》第二次，因此无论案涉仪表是否存在差价，那么该差价已经在前面被上诉人诉上诉人索要工程款的诉讼中得到解决，据实结算的含义是根据现场现有施工量进行结算。第六，被上诉人从来都没有收到过施工蓝图，被上诉人施工是依据白图施工的。第七、本案是建设工程合同中的设备安装工程纠纷，并非购销合同纠纷，被上诉人是施工人并不是出卖人。综上所述上诉人对被上诉人在施工过程中采用的设备材料明知且认可，所以被上诉人并不存在任何违约。二、本案已经超过诉讼时效。《电力安装工程合同》第四条有甲方（上诉人）驻工地代表原永利，对施工现场进行监督；第十条：关于检查和返工“承包人（被上诉人）应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方（上诉人）工程师发出的指令施工，随时接受甲方工程师的检查检验，工程质量达不到约定标准的部分，应要求承包人拆除和重新施工，直到符合约定标准”；第十六条：工程款支付第2款现金部分：“设备进场前，甲方（上诉人）到乙方（被上诉人）工厂验货确认……”。诉讼时效的起算点是知道或应当知道权利被侵害之日起计算，案涉工程于2014年9月完工，同年12月竣工验收，上诉人直到2018年6月28日起诉，显然超过了2年诉讼时效。上诉人辩称诉讼时效起算点应从2018年6月25日起计算，明显违背立法宗旨，试想如果上诉人再过10年乃至20后再辩称才发现权利受到侵害，那岂不是诉讼时效起算点由上诉人随心而定，这也显然背离立法原意，为上诉人怠于诉讼找借口。又查明上诉人在验收前擅自用柴油发电机代替外网给案涉工程供电，依据法律规定上诉人未经竣工验收擅自使用，上诉人再提起关于质量的诉讼，法院不应支持，相关证据被上诉人已经在一审提交。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判决。

香洲公司在一审中的诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告支付原告因被告施工的变电所提供的设备材料与双方约定的按着设计院设计蓝图所要求的设备材料不相符的价差款，及按着约定的图纸要求重新更换设备材料的工程款合计3136111元（该请求为暂定诉讼标的，待鉴定结果后再作调整）；2、请求法院依法判令被告支付原告违约金108800元；3、案件受理费由被告承担。

一审法院经审理查明：案涉工程位于瓦房店市，工程名称为奥特莱斯及欢乐水王国10KV变电所电力安装，工程内容为奥特莱斯及欢乐水王国变电所设备采购及安装。2013年12月25日，原告香洲公司（甲方）与被告聚能公司（乙方）签订《电力安装工程合同》，约定被告为原告施工案涉工程，开工日期为2014年2月17日，竣工日期为2014年4月10日，并约定：初步审核后工程造价为11881233元。详见预算书（20131202版）。其中母线桥架以现场实际情况进行结算。其中欢乐水王国设备价格5808496元，奥特莱斯设备价格为6072737元。经双方友好协商，最终合同优惠价格为10881233元。还约定由于甲方原因和不可抗力造成工期延误，工期相应顺延。由于乙方原因造成工期延误，每延期十天支付违约金为相应工程款的1‰。工程款结算形式为以现金（70%）和房产（30%）的比例进行结算。其中现金部分：在合同签订后5日内支付合同总额的20%，设备进场前，甲方到乙方工程验货确认后5日内付合同总额的40%，乙方收款后，3日内安排设备进场进行施工安装；安装完成后经电力部门验收后支付合同总额的10%（因非乙方原因导致无法验收超过三个月，甲方应按实际情况予以结算）；房产部分：合同额25%价款约定以房产来抵账。房产结算按单价4200元／平方米，房产是国有产权，设备安装完成后即可办理房产过户手续。留合同额5%价款的房产作为质保金，自验收合格之日起一年后如无质量问题，甲方予以办理过户手续（价格按事先约定的单价）。又约定保修期限为工程竣工后一年。甲方不按时付款的利息率为银行同期的贷款利率。上述《电力安装工程合同》签订后，被告对案涉工程进行了施工，工程于2014年9月完工，于2014年12月通过电力部门验收。案涉工程已过质保期。2017年2月16日，被告向原告发出《结算函》，载明：由被告施工的案涉工程，合同价款为10881233元，于2014年2月17日正式开工，至2014年9月1日完成验收。并附上被告出具的的结算书，请求原告按结算书内容，在30日内予以结算。被告所附工程结算书载明的工程造价与案涉《电力安装工程合同》所附工程预算书载明的工程造价一致。2017年2月22日，原告向被告发出《关于奥特莱斯及欢乐水王国10KV变电所电力安装工程应提供全部资料函》，载明：根据被告发的结算函，现急需被告提供以下结算资料……等等。另查，2017年9月27日，本院作出（2017）辽0281民初1775号民事判决书，判决“一、被告大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告沈阳聚能电力工程有限公司工程款3558237元；二、被告大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告沈阳聚能电力工程有限公司工程款利息，以3014175.35元为本金，自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告沈阳聚能电力工程有限公司工程款利息，以544061.65元为本金，自2016年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、被告大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告沈阳聚能电力工程有限公司廉政金195600元；五、驳回原告沈阳聚能电力工程有限公司的其他诉讼请求”。香洲公司不服，上诉至大连市中级人民法院。2018年2月22日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终9472号民事判决书，判决“一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第三项、第四项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第五项；三、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第一项为：大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十五日内给付沈阳聚能电力工程有限公司工程款3,188,369.36元；四、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1775号民事判决第二项为：大连香洲温泉公园有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付沈阳聚能电力工程有限公司工程款利息，以2,644,307.71元为本金，自2015年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；五、驳回沈阳聚能电力工程有限公司的其他诉讼请求”。

一审法院判决认为，原告香洲公司与被告聚能公司签订的《电力安装工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的规定，该合同合法有效，原、被告均应根据合同约定履行自己的义务。现原告已完成案涉工程的施工，且工程通过竣工验收，并已过质保期，案涉工程款已经通过另案诉讼作出判决。本案涉及的问题如下：一、本案是否构成重复诉讼。《最高人民法院法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。聚能公司起诉香洲公司建设工程施工合同纠纷一案，本院(2017)辽0281民初1775号民事判决书和大连市中级人民法院(2017)辽02民终9472号民事判决书已具有法律效力，均已认定案涉工程通过竣工验收合格，并已过质保期。在上述诉讼中，香洲公司既未主张聚能公司现场安装使用的电器设备品牌、型号与合同约定不符，亦未对案涉工程质量问题提出反诉，香洲公司可以通过另案诉讼的方式主张聚能公司承担违约责任，且本案诉讼并未否定9472号判决确认的香洲公司承担工程款给付责任的审理结果。故本案不构成重复诉讼。二、被告聚能公司是否应承担违约责任，本案是否超过诉讼时效期间。原告香洲公司主张被告聚能公司违约的理由是被告施工的变电所提供的设备材料与双方约定的按着设计院设计蓝图所要求的设备材料不相符。原告于2018年6月25日单方委托通标标准技术服务（青岛）有限公司进行对变电所的设备材料进行了鉴定。《检测报告》载明“大连香洲温泉公园10kV变电所：框架断路器ACB随机抽检12台，其中10台实际使用型号与图纸不相符……；大连香洲田园奥特莱斯商场10kV变电所：框架断路器ACB随机抽检14台，其中12台实际型号要求与图纸不符……”。该检测报告是原告香洲公司单方委托的鉴定机构作出的鉴定结论，对此结论，本院不予采信。生效判决已经认定案涉电力安装工程已于2014年9月完工，且于2014年12月通过电力部门验收，被告于2017年2月16日向原告发出《结算函》，原告于2017年2月22日向被告发出《关于奥特莱斯及欢乐水王国10KV变电所电力安装工程应提供全部资料函》，案涉工程已过质保期。因此，无论上述检测报告的结论是否属实，原告香洲公司已经实际接收案涉工程，并进行验收、结算等行为，均视为原告对被告在施工过程中采用的设备材料明知且认可。现原告主张被告违约，本院不予支持。对原告提出的鉴定申请，本院亦不予准许。关于诉讼时效期间，被告提出原告的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。在案涉工程完工、验收的过程中，原告对被告是否存在不符合图纸要求的情况应进行查验。故本案应自案涉工程经过电力部门验收之日即2014年12月起计算诉讼时效。原告主张自上述鉴定报告日期即2018年6月25日起算诉讼时效，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。故本案应适用二年诉讼时效期间。在（2018）辽0281民初3618号案件中，原告于2018年6月28日起诉，已超过二年的诉讼时效期间。现原告提出价差款、更换设备材料的工程款、违约金的诉讼请求，已丧失胜诉权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：驳回原告大连香洲温泉公园有限公司的诉讼请求。案件受理费32，759元，（原告大连香洲温泉公园有限公司已预交33，000元），由原告大连香洲温泉公园有限公司负担，应予退还原告大连香洲温泉公园有限公司241元；保全费5，000元，退还原告大连香洲温泉公园有限公司。

二审中当事人没有提交新证据。（2021）辽0281民初83号民事判决认定的事实属实，本院二审予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为被上诉人聚能公司是否应承担上诉人所主张的安装使用的电气设备品牌、型号与合同约定不符的违约责任以及本案是否超过诉讼时效期间。

关于是否违约问题。上诉人香洲公司以被上诉人聚能公司施工的变电所提供的设备材料与双方约定的按着设计院设计蓝图所要求的设备材料不相符，被上诉人构成违约为由提起本案诉讼。被上诉人认可其施工所使用的电气型号与上诉人所说的蓝图中标明的电气型号有个别差异，但被上诉人主张此系得到上诉人同意后进行优化设计的结果。第一，根据双方签订的《电力安装工程合同》第四条“甲方（上诉人）驻工地代表原永利，对施工程序和工程质量进行监督”、第十条：“检查和返工：承包人应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及甲方（上诉人）工程师依据合同发出的指令施工，随时接受甲方工程师的检查检验，工程质量达不到约定标准的部分，应要求承包人拆除和重新施工，直到符合约定标准”、第十六条“设备进场前，甲方（上诉人）到乙方（被上诉人）工厂验货确认……”等相关约定可以看出，上诉人在施工过程中对于工程质量、实际使用的设备有监督、查验的权利和义务。第二，根据现已查明的事实，案涉电力安装工程于2014年9月完工，且于2014年12月通过电力部门验收，被上诉人于2017年2月16日向上诉人发出《结算函》，上诉人于2017年2月22日向被上诉人发出《关于奥特莱斯及欢乐水王国10KV变电所电力安装工程应提供全部资料函》，案涉工程已过质保期，上诉人香洲公司已经实际接收案涉工程。第三，根据当时适用的《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。本案双方签订的《电力安装工程合同》约定“经电力部门验收后支付合同相关款项”。另案生效的（2017）辽02民终9472号民事判决也认定“案涉工程验收合格，香洲公司即应支付工程款”。因此可以视为上诉人将自己的验收权利让渡给电力部门，经电力部门验收合格可以视为经上诉人验收合格。综上，上诉人在施工过程中，以及实际接收案涉工程，并进行验收、结算过程中均未对被上诉人采用的设备材料提出异议，可以视为上诉人对被上诉人在施工过程中采用的设备材料明知且认可。现上诉人主张被上诉人违约，无事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人提出的鉴定申请，本院亦不予准许。

关于诉讼时效期间。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。被上诉人提出上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。如前所述，根据《合同法》第二百七十九条规定，在案涉工程完工、验收的过程中，上诉人对被上诉人是否存在不符合施工图纸要求的情况应进行查验，以确认自身权利是否受损，故本案应自案涉工程经过电力部门验收之日即2014年12月起计算诉讼时效。退一步讲，因上诉人无据证明被上诉人故意使用不符合约定的设备，构成欺诈，故本案最晚也应当自合同约定的保修期届满之日即2015年9月起计算诉讼时效。上诉人于2018年6月提起本案诉讼，已超过《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效期间。上诉人主张应自鉴定报告日期即2018年6月25日起算诉讼时效，于法无据，本院不予采纳。因此现上诉人提出价差款、更换设备材料的工程款、违约金的诉讼请求，已丧失胜诉权。

综上，上诉人香洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32，759元，由大连香洲温泉公园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　宋　君

审判员　李淑红

审判员　马小红

二〇二二年八月十七日

书记员　刘丽丽