辽宁金鼎电力设备有限公司与沈阳军辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）辽审一民申字第82号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁金鼎电力设备有限公司。住所地：辽宁省凤城市草河经济管理区草河大街999-68号。

法定代表人：接连华，该公司董事长。

委托代理人：耿鲁红，辽宁同方律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳军辉房地产开发有限公司。住所地：沈阳市沈北新区常州路40号甲。

法定代表人：张蕊，该公司总经理。

委托代理人：高铁虹，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

一审被告：辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司。住所地：沈阳市皇姑区崇山中路63号。

负责人：刘勇，该公司经理。

再审申请人辽宁金鼎电力设备有限公司（以下简称金鼎公司）因与被申请人沈阳军辉房地产开发有限公司（以下简称军辉公司）、一审被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司（以下简称金鼎分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2014）沈中民二终字第2607号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金鼎公司申请再审称：（一）原判决认定事实错误：认定的一期工程建筑范围是错误的；认定承诺书是对一期全部配电工程的承诺是错误的；以一期已经支付的全部工程款280万元作为依据计算一期违约金是错误的；认定金鼎分公司对二期逾期供电存在违约行为且按二期工程造价计算违约金是错误的；认定军辉公司二期工程款超额支付是错误的；认定金鼎公司对15号楼临时用电费用赔偿66万元是错误的。（二）原判决没有查清以下事实：合同约定的开工和竣工时间、一期设计是否进行了变更、15号楼和20号楼目前用户的电表是否已经挂表计费、一期应付的工程款以及军辉公司是否拖欠一期工程款。（三）二审中金鼎公司提交了数份证据证明其主张，但二审法院没有组织质证，也没有在判决书中详述其所举的证据不予质证或不予采信的理由。

军辉公司提交意见称：金鼎公司并未按照合同约定的时间、承诺的时间完成合同义务，理应向军辉公司支付违约金。金鼎公司提交的证据不是新的证据，不应采信，而且这些证据不能支持其再审主张。原判决认定的66万元临时电费仅为一期15号楼及二期逾期完工部分的临时电费，并不涉及其他楼及其他时间段。双方签订的二期工程合同为固定总价合同，军辉公司多支付的工程款应当由金鼎公司返还。因此，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回金鼎公司的再审申请。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”的规定，金鼎公司于申请再审时提交的证据不属于新的证据，而且军辉公司对这些证据的真实性、关联性及证明内容均提出异议，结合原审时双方提供的证据，金鼎公司申请再审时提供的证据亦不足以推翻原判决。关于金鼎公司提出的原判决认定的一期工程建筑范围错误的问题，一审法院审理时军辉公司和金鼎分公司均认可一期工程施工了10栋楼房，金鼎分公司亦承认施工过程中规划面积进行了改变，因此，原判决认定的一期工程的建筑范围并无不当。另，本案主要争议的是一期工程15号楼延期交工是否违约的问题，与一期工程范围没有直接关联，金鼎公司的该项再审事由，本院不予支持。关于金鼎公司提出的原判决认定的承诺书是对一期全部配电工程的承诺是错误的以及以一期已经支付的全部工程款280万元作为依据计算一期违约金是错误的问题，因双方在供电合同中约定，金鼎分公司延期供电除赔偿军辉公司一切损失外，另向军辉公司支付工程造价10%的违约金。现一期工程15号楼至今未能供电，金鼎分公司已经构成违约，原审法院已充分考虑到一期工程施工中设计规划发生变化的实际情况，按照军辉公司已给付的工程款确定金鼎公司承担违约金的数额是公平合理的。关于金鼎公司提出的认定金鼎分公司对二期逾期供电存在违约行为且按二期工程造价计算违约金是错误的问题，虽然金鼎分公司主张二期工程延期供电的责任系电业局的原因，但其未能提供确实充分的证据证明，原审法院判决金鼎公司依据合同的约定支付违约金并无不当。关于金鼎公司提出的认定军辉公司二期工程款超额支付是错误的问题，金鼎分公司主张二期工程发生的工程款多支付的原因是材料、设备、变压器型号的变化造成的，但其提供的证据不足以证明其主张。在双方没有协议变更的情况下，超过合同价款的工程款理应返还给军辉公司。关于金鼎公司提出的认定金鼎公司对15号楼临时用电费用赔偿66万元是错误的问题，在金鼎分公司向军辉公司出具的承诺书中，金鼎分公司明确表示“现发包方军辉公司已于2011年10月5日通知我公司对一、二期工程进行施工，并要求在2011年12月30日前完工并验收合格正式供电，现由于我公司资金不足，申请军辉公司先行支付工程款70万元，且我公司承诺在2012年12月30日前完成一期工程的施工并验收合格正式供电”，根据金鼎分公司的承诺可以看出，涉案工程的完工时间应为2011年12月30日，因金鼎分公司的原因导致延期施工。现金鼎分公司承认一期工程15号楼至今没有验收合格，也没有供电，因此，军辉公司产生的违约损失应当由金鼎分公司承担。2012年5月，15号楼交付使用，产生了临时电费的实际损失，而该损失的产生起因于金鼎分公司的违约行为，因此，金鼎公司应当从2012年5月开始承担违约责任，否则有失公平。关于该66万元包含一期临时电费、二期临时电费及一期水泵房电费的问题，因一、二期工程均延期供电，存在临时电费的损失，而且金鼎分公司亦认可水泵房因其没有办理供电手续，没有正式供电，因此，该临时电费的损失，金鼎公司应当给付。关于金鼎公司提出的原判决没有查清相关事实的问题，因围绕本案争议焦点的基本事实，原审法院已经查清，至于一期工程涉及的工程款问题，二审法院亦作出金鼎公司可另行主张权利的释明，故金鼎公司的该项再审事由，本院不予支持。关于金鼎公司提出的其提交的数份证据，二审法院没有组织质证，原审判决书中亦没有详述证据不予采信的理由的问题，因证据没有质证的主张没有事实依据，而且原审判决书中没有详述证据不予采信的理由亦不属于进入再审程序的法定事由，故金鼎公司的该项再审请求，本院亦不予支持。

综上，金鼎公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回辽宁金鼎电力设备有限公司的再审申请。

审　判　长　　王景祥

审　判　员　　张颂秋

代理审判员　　王　双

二〇一五年十二月三日

书　记　员　　郭红艳