辽宁金鼎电力设备有限公司与中铁九局集团有限公司、辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

沈阳铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

(2018)辽71民终4号

上诉人（原审被告）：辽宁金鼎电力设备有限公司，住所地：辽宁省凤城市草河经济管理区草河大街999-68。

法定代表人：接连华，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑辉，辽宁同格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中铁九局集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。

法定代表人：段广和，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵世福，男，该公司法律合规部职员。

委托诉讼代理人：王新锐，男，该公司项目部副经理。

原审被告：辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市皇姑区崇山中路63号。

负责人：刘勇，该公司经理。

上诉人辽宁金鼎电力设备有限公司（以下简称辽宁金鼎公司）与被上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）及原审被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司（以下简称金鼎沈阳分公司）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输法院（2017）辽7101民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽宁金鼎公司的委托诉讼代理人郑辉，被上诉人中铁九局委托诉讼代理人赵世福、王新锐，原审被告金鼎沈阳分公司的负责人刘勇到庭参加诉讼。庭审结束后各方当事人表示自愿进行庭下和解,后和解不成,本案现已审理终结。

辽宁金鼎公司的上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定基本事实不清。被上诉人在一审程序中诉请返还工程款的数额应为被上诉人已付工程款扣除上诉人分公司已完成工程的工程款。上诉人的分公司与被上诉人签订合同后，先期共投入366,500.00元，具体明细如下：安装2个线路真空开关15,000.00元，改造碱厂变电所出口35,000.00元，改造冰令号先期线路175,000.00元，采购工程箱变基础9个，计135,000.00元，高压电缆6,500.00元。上诉人分公司所做的前述一切改造等工程被上诉人一直使用至今。一审程序中上诉人分公司已就该笔款项提出抗辩，但是一审法院未予以查明，也未在判决结果中扣除，极大损害了上诉人的合法权益。故请求二审法院予以改判。

中铁九局集团有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司述称，我方按合同约定，完成了包括设计图纸在内的80%的工作量，未能全部完成的原因是被上诉人造成的。

中铁九局向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解除其与第二被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司之间的合同关系，并返还已支付的电力安装施工工程款823,713.00元，支付合同违约金30万元；2.判令第一被告辽宁金鼎电力设备有限公司对第二被告所承担的本案应付款承担补充清偿责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第二被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司系第一被告辽宁金鼎电力设备有限公司在沈阳市设立的分公司。2016年5月16日，原告与第二被告签订了《本溪田桓临时用电工程合同》一份，合同约定原告将本溪田桓临时用电工程交由第二被告施工，工程包括老獾顶隧道出口、谢家崴子特大桥5#墩、南沟2#隧道出口梁场、碱洋线湖里分及冰令号支改造、水栅栏隧道出口、小腰岭2#大桥（小腰岭隧道出口），工程总价款为1,346,839.00元，原告应预付合同价款80%的工程款，工程在款到后一个月内竣工。合同中还约定，原告除了提供具备施工的现场条件之外，工程所需的一切费用及协调、征拆等工作都由第二被告负责。另外，合同中还约定了如果第二被告未如约履行合同，每拖延一天“罚款”2000元的违约条款。合同订立后，双方开始履行合同。2016年6月13日，原告向第二被告支付了95万元工程款。之后，第二被告也完成了工程设计和向供电部门的报批等工作，且南沟2#出口梁场工程已正常完工并供电。此后，第二被告再未参与剩余工程的建设，后续工程都由原告自行完成。现原告所施工的工程项目已完工，其认为双方订立的用电工程合同已无继续履行的必要，遂要求与第二被告解除合同并要求其返还剩余的工程款，支付违约金，故诉至本院。

一审法院认为，一、关于第二被告的违约行为是否构成后履行抗辩权的认定。根据我国《合同法》的规定，后履行抗辩权是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，可以为保护自已的合同利益，而拒绝履行自己的相应义务。本案原告已付的工程预付款为95万元，的确没有达到合同约定总造价的80%，但对此第二被告在收到工程款后非但没有提出异议，而且还完成了南沟2#出口梁场的供电工程，说明其已认可了原告预付款数额，故原告在预付款数额上不构成违约。由此可见，在第二被告无证据证明其未参与后续工程建设是经原告允许的情况下，其未继续施工的行为不属于后履行抗辩权，而是构成合同违约。二、关于原告诉请的违约金及相关证据认定。1、从证据方面看，原告为证明违约金的构成，向一审法院提交了一组证据。经审查，一审法院认为，审批表是对（设备合同）补充协议审批过程的留痕，无任何证明价值。从补充协议看，合同签订的主体是中铁九局集团第七工程有限公司而非本案原告，同时租赁费发票和油费发票的发票名称也是如此。因此，上述证据与本案无关，一审法院不予审查。油费统计表和柴油进场台账为原告单方制作，不具备证据的属性，一审法院亦不予审查。综上可见，原告提交的这组证据不能证明违约金的构成。2、从合同约定上看，在双方订立的合同第5.14条约定：“乙方严格按合同约定的工期执行，每拖延一天，处罚款2000元。”可见，对第二被告应承担的违约责任在合同中是有明确约定的，但不难发现其约定的每日“处罚”2000元,明显约定过高，且被告对此也提出质疑，该约定无效，法院应予调整。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”综上，本案违约金酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算违约金为宜。三、关于原告主张返还工程款数额的认定。返还工程款的数额应为原告已付工程款扣除第二被告已完成工程的工程款为准。在合同第4.1条中约定南沟2#出口梁场工程费用为126,287.00元。另外，电力征拆费用每公里为1万元，庭审时，双方认可该工程征拆公里数为1公里左右，对此本院酌定认定为1.5公里，即应扣除电力征拆费1.5万元。综上，原告主张返还工程款的数额应为808,713.00元（950,000.00元-126,287.00元-15,000.00元）。综上，一审法院认为,原告与第二被告订立的合同系双方自愿达成，主要条款也不违反法律规定，应受到法律保护，合同双方也应认真履行。现原告所施工的工程也已结束，该合同已无继续履行的必要，故对原告要求解除合同的诉求，一审法院予以支持。被告未按合同的约定施工属违约行为，故对原告要求被告返还工程款及偿付违约金的诉求，亦应支持。因第一被告无证据证明该合同是由原告提供的格式性合同，故对其依此发表的抗辩意见，一审法院不予支持。根据我国《公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。依此，对原告请求本院判令第一被告对第二被告所负债务承担补充清偿责任的请求，无法律依据，一审法院不予支持，该笔债务应由第一被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第一百一十条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告中铁九局集团有限公司与被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司所签订的《本溪田桓临时用电工程合同》，于本判决生效之日解除；

二、被告辽宁金鼎电力设备有限公司返还原告工程款808,713.00元，并偿付违约金（违约金利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，时间从2016年7月14日起至实际给付之日止），上述款项于本判决发生法律效力后十日内一次性付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14,914.00元，原告负担3579.00元，第一被告负担11,335.00元。

本院二审期间，上诉人辽宁金鼎公司向法院提出延长举证期限申请，本院予以准许并向各方当事人送达了准许延长举证期限通知书。在法院延长的举证期限内，上诉人辽宁金鼎公司未向法庭提交证据。庭审中，上诉人辽宁金鼎公司向法庭提供证据，照片一组、“用电业务办理告知书”，证明原审被告金鼎沈阳分公司按合同约定完成了前期工程，并购置了相关材料设备。

被上诉人中铁九局质证后认为，照片中只能看出施工现场，无法证明实际施工人，且均系近期拍摄，其中老獾顶隧道工程是被上诉人施工完成，照片中的工程位置与上诉人所称的位置不符，且有些工程不在本案争议范围内，“用电业务办理告知书”任何人都可以到电业局取得，没有证据意义。

本院认为，仅凭照片无法证明原审被告金鼎沈阳分公司购买材料设备等先期投入的事实和具体金额，故上诉人辽宁金鼎公司当庭提供的现场照片等证据均不能证明金鼎沈阳分公司与被上诉人中铁九局签订合同后，先期投入366,500.00元的事实，且上诉人在法院延长后的举证期限内仍未向法庭提交二审新证据，其当庭提交的证据也无法证明其所主张的事实，故此组证据本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，被上诉人中铁九局与原审被告金鼎沈阳分公司签订的《本溪田桓临时用电工程合同》中约定被上诉人中铁九局将本溪田桓临时用电工程交由原审被告金鼎沈阳分公司施工，合同约定了工程项目、施工范围及工程总价款1,346,839.00元，约定了工程竣工期限和工程款的给付方式，另约定，被上诉人中铁九局除了提供具备施工的现场条件之外，工程所需的一切费用及协调、征拆等工作都由原审被告金鼎沈阳分公司负责。根据合同约定，本案涉案工程的工程款以总价款的形式支付，即当工程竣工后，被上诉人中铁九局应向施工单位原审被告金鼎沈阳分公司支付合同约定的工程款，而原审被告金鼎沈阳分公司对于其按合同约定的工程项目施工中所需的一切费用及协调、征拆等工作所支付的各项相关费用负责。

上诉人辽宁金鼎公司提出的原审被告金鼎沈阳分公司与被上诉人中铁九局签订合同后，先期投入的366,500.00元应从返还被上诉人中铁九局的工程款808,713.00元中扣除的上诉主张，因被上诉人中铁九局和原审被告金鼎沈阳分公司在合同中对于工程项目施工中所需的一切费用及协调、征拆等工作所支付的各项相关费用的承担做出了明确的约定，该项费用应由原审被告金鼎沈阳分公司自行承担。一审判决书中已经认定了原审被告金鼎沈阳分公司的合同违约行为，对其完成的工程量和工程款进行了审查认定，并从被上诉人中铁九局已付工程款中扣除，故一审法院对于原审被告金鼎沈阳分公司的实际施工量及工程款等事实进行了审理及认定，且上诉人辽宁金鼎公司也未在一、二审诉讼期间提出能够证明原审被告金鼎沈阳分公司为施工项目投入366,500.00元这一事实的证据，故一审法院对其此项抗辩理由未予支持，符合法律规定，上诉人辽宁金鼎公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人辽宁金鼎电力设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,914.00元，由被上诉人辽宁金鼎电力设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　　放

审 判 员　曹　英　伟

审 判 员　严　　　晗

二〇一八年六月二十日

法官助理　苏　　　娜

书 记 员　李浩（代）