原告中铁九局集团有限公司诉被告辽宁金鼎电力设备有限公司、辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司建设工程合同纠纷一案民事判决书

沈阳铁路运输法院

民 事 判 决 书

（2017）辽7101民初第63号

原告：中铁九局集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3－1号。

法定代表人：段广和，董事长。

委托诉讼代理人：赵世福，男，系该公司法律合规部职员。

委托诉讼代理人：张晓涛，男，系该公司职员。

委托诉讼代理人：马江，男，系该公司职员。

被告：辽宁金鼎电力设备有限公司，住所地：辽宁省凤城市草河经济管理区草河大街999-68号。

法定代表人：接连华，董事长。

委托诉讼代理人：郑辉，系辽宁同格律师事务所律师。

被告：辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市皇姑区崇山中路63号。

负责人：刘勇，经理。

原告中铁九局集团有限公司诉被告辽宁金鼎电力设备有限公司、辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案受理后，依法适用普通程序分别于2017年10月11日、2018年1月19日两次开庭公开进行了审理。第一次开庭审理,原告委托诉讼代理人赵世福、张晓涛，第二被告负责人刘勇到庭参加了诉讼，第一被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼；第二次开庭审理，原告委托诉讼代理人赵世福、马江，第一被告委托代理人郑辉到庭参加了诉讼，第二被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

原告中铁九局集团有限公司向本院提起诉讼请求：1、请求法院判令解除其与第二被告之间的合同关系，并返还已支付的电力安装施工工程款823713元，支付违约金30万元；2、判令第一被告对第二被告所承担的上述债务承担补充清偿责任；3、判令被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：2016年原告公司田桓铁路工程项目部与第二被告签订《临时用电工程施工合同》，合同标的1346839元，具体临时电力安装费用为：谢家崴子特大桥5#墩122443元；南沟2#出口梁场126287元；水栅栏隧道出口111832元；老獾顶隧道出口121366元；小腰岭2#桥183755元；碱洋线湖里分及冰令号支改造581156元；电力征拆100000元。工程期限为款到后一个月内竣工，付款方式为预付合同价款的80%，原告于2016年6月13日向第二被告支付了95万元工程款，但第二被告仅完成南沟2#出口梁场电力安装工程，其它工程均未按照双方合同约定完成全部电力设施安装，致使原告不能正常施工。为此，原告只能租用柴油发电机发电进行施工，这给原告造成了巨大经济损失。现双方签约的电力安装施工项目已完工，不需再供电，原告遂通知第二被告解除合同关系并返还未履行合同的工程款。但第二被告至今不予返还，故原告诉至本院。

被告辽宁金鼎电力设备有限公司未参加第一次庭审也未提交书面答辩。在第二次庭审时辩称，1、第二被告与原告订立合同，答辩人并不知情；2、从双方订立的合同看，原告并没有如约向第二被告支付足额的预付款，已构成违约。表面上看第二被告虽然也有违约行为，但根据我国《合同法》的相关规定第二被告行使的是后履行抗辩权；3、双方订立的合同为原告提供的格式化合同，对被告的违约责任约定过重，显失公平。并且，在关键性词语上没有用加粗的方式予以提示；4、关于原告诉称的30万元违约金的构成无事实依据，请求法院不予支持。

被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司辩称，原告施工所需的电量很大，在其无法正常办理施工用电的情况下，才主动找到答辩人并与答辩人签订了合同。合同签订后，答辩人做了大量的工作，包括工程设计和协调当地及市电业局才将方案审批下来，并且也完成了一部分工程。后期未完成的工程也是因原告嫌答辩人工程进度慢，才与答辩人说后期工程由其自行完成，答辩人才没有继续参与。由于答辩人前期做了大量的工作也投入了大量的资金，现原告诉请被告返还工程款的数额与实际发生不符。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

原告提供的审批记录、（设备合同）补充协议、租赁费发票、油费发票、油费统计表、油费台账五份证据，用以证明因被告违约，致使原告不得不租用柴油发电机发电以保障施工，给原告造成巨大损失。庭审中，被告对该组证据提出异议。本院认为，原告提交的该组证据是想证明因第二被告违约给其造成的经济损失，也就是原告诉请30万元违约金的构成，关于该组证据的真实性及所要证明的问题如何认定，本院将在焦点问题里加以阐述。

经审理查明，第二被告系第一被告在沈阳市设立的分公司。2016年5月16日，原告与第二被告签订了《本溪田桓临时用电工程合同》一份，合同约定原告将本溪田桓临时用电工程交由第二被告施工，工程包括老獾顶隧道出口、谢家崴子特大桥5#墩、南沟2#隧道出口梁场、碱洋线湖里分及冰令号支改造、水栅栏隧道出口、小腰岭2#大桥（小腰岭隧道出口），工程总价款为1346839元，原告应预付合同价款80%的工程款，工程在款到后一个月内竣工。合同中还约定，原告除了提供具备施工的现场条件之外，工程所需的一切费用及协调、征拆等工作都由第二被告负责。另外，合同中还约定了如果第二被告未如约履行合同，每拖延一天”罚款”2000元的违约条款。合同订立后，双方开始履行合同。2016年6月13日，原告向第二被告支付了95万元工程款。之后，第二被告也完成了工程设计和向供电部门的报批等工作，且南沟2#出口梁场工程已正常完工并供电。此后，第二被告再未参与剩余工程的建设，后续工程都由原告自行完成。现原告所施工的工程项目已完工，其认为双方订立的用电工程合同已无继续履行的必要，遂要求与第二被告解除合同并要求其返还剩余的工程款，支付违约金，故诉至本院。

本案的焦点问题：

一、关于第二被告的违约行为是否构成后履行抗辩权的认定。

根据我国《合同法》的规定，后履行抗辩权是指依照合同的约定或者法律的规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或者履行义务有重大瑕疵的情况下，可以为保护自已的合同利益，而拒绝履行自己的相应义务。本案原告已付的工程预付款为95万元，的确没有达到合同约定总造价的80%，但对此第二被告在收到工程款后非但没有提出异议，而且还完成了南沟2#出口梁场的供电工程，说明其已认可了原告预付款数额，故原告在预付款数额上不构成违约。由此可见，在第二被告无证据证明其未参与后续工程建设是经原告允许的情况下，其未继续施工的行为不属于后履行抗辩权，而是构成合同违约。

二、关于原告诉请的违约金及相关证据认定。

1、从证据方面看，原告为证明违约金的构成，向本院提交了一组证据。经审查，本院认为，审批表是对（设备合同）补充协议审批过程的留痕，无任何证明价值。从补充协议看，合同签订的主体是中铁九局集团第七工程有限公司而非本案原告，同时租赁费发票和油费发票的发票名称也是如此。因此，上述证据与本案无关，本院不予审查。油费统计表和柴油进场台账为原告单方制作，不具备证据的属性，本院亦不予审查。综上可见，原告提交的这组证据不能证明违约金的构成。

2、从合同约定上看，在双方订立的合同第5.14条约定：”乙方严格按合同约定的工期执行，每拖延一天，处罚款2000元。”可见，对第二被告应承担的违约责任在合同中是有明确约定的，但不难发现其约定的每日”处罚”2000元，明显约定过高，且被告对此也提出质疑，该约定无效，法院应予调整。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”综上，本案违约金酌定按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算违约金为宜。

三、关于原告主张返还工程款数额的认定。

本院认为，返还工程款的数额应为原告已付工程款扣除第二被告已完成工程的工程款为准。在合同第4.1条中约定南沟2#出口梁场工程费用为126287元。另外，电力征拆费用每公里为1万元，庭审时，双方认可该工程征拆公里数为1公里左右，对此本院酌定认定为1.5公里，即应扣除电力征拆费1.5万元。综上，原告主张返还工程款的数额应为808713元（950000元-126287元-15000元）。

综上，本院认为，原告与第二被告订立的合同系双方自愿达成，主要条款也不违反法律规定，应受到法律保护，合同双方也应认真履行。现原告所施工的工程也已结束，该合同已无继续履行的必要，故对原告要求解除合同的诉求，本院予以支持。被告未按合同的约定施工属违约行为，故对原告要求被告返还工程款及偿付违约金的诉求，亦应支持。因第一被告无证据证明该合同是由原告提供的格式性合同，故对其依此发表的抗辩意见，本院不予支持。根据我国《公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。依此，对原告请求本院判令第一被告对第二被告所负债务承担补充清偿责任的请求，无法律依据，本院不予支持，该笔债务应由第一被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第一百一十条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告中铁九局集团有限公司与被告辽宁金鼎电力设备有限公司沈阳分公司所签订的《本溪田桓临时用电工程合同》，于本判决生效之日解除；

二、被告辽宁金鼎电力设备有限公司返还原告工程款808713元，并偿付违约金（违约金利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，时间从2016年7月14日起至实际给付之日止），上述款项于本判决发生法律效力后十日内一次性付清；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14914元，原告负担3579元，第一被告负担11335元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳铁路运输中级法院。

审判长　孙　斌

审判员　韩敬梅

审判员　刘进军

二〇一八年一月二十九日

书记员　刘　博

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国公司法》

第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。