濮阳市帝都古代建筑工程有限公司与新乡市太行神龙置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民事判决书

（2013）新中民五终字第246号

上诉人（原审原告）濮阳市帝都古代建筑工程有限公司。

住所地濮阳市开州路南段东侧文物所院。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，河南牧野律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）新乡市太行神龙置业有限公司（原名新乡市嘉苑房地产开发有限公司）。

住所地新乡工业园区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，河南国豪律师事务所律师。

上诉人濮阳市帝都古代建筑工程有限公司（以下简***都公司）因与被上诉人新乡市太行神龙置业有限公司（以下简称太行公司）拖欠工程款纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第289号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2009年7月，帝都公司与新乡市嘉苑房地产开发有限公司（以下简称嘉苑公司）协商由帝都公司承建回龙景区寺庙工程。帝都公司于2009年7月14日向嘉苑公司支付保证金50000元，嘉苑公司为其出具了收据。同日，***转存取款50000元，称该50000元转存到嘉苑公司会计孔晶晶账户，但太行公司不予认可。2009年11月20日，帝都公司与嘉苑公司签订工程合同书，约定工期为419天，暂定开工日期为2010年2月28日，合同价款为9300000元。合同专用条款约定：帝都公司先交纳定金100000元，开始施工后3个月内退还。第17条备注：图纸由承包方提供，因发包方委托承包方设计提供图纸，发包方另外付给承包方图纸费40000元。第18条约定：由于嘉苑公司原因，帝都公司无法在暂定时间内开工，嘉苑公司赔偿帝都公司交保证金的两倍。合同签订后，嘉苑公司至今未通知帝都公司开工。另查明：嘉苑公司于2009年12月23日变更企业名称为太行公司。

原审法院认为：帝都公司与嘉苑公司签订的工程合同不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，由于太行公司迟延履行合同致使合同目的不能实现，帝都公司有权要求解除合同。帝都公司在合同签订前向太行公司支付保证金50000元，属帝都公司为履行合同作了准备工作，该项事实清楚，由于太行公司的原因使帝都公司无法在合同暂定日期开工，太行公司应按合同约定赔偿帝都公司保证金的两倍即100000元。对本案事实清楚部分，法院先行作出判决。对帝都公司部分诉讼请求予以支持。对帝都公司主张的另外向太行公司支付保证金50000元，缺乏证据支持，经当事人申请，法院调查收集的证据，仍未能证实该项事实，帝都公司可以补充证据后另行主张权利。帝都公司诉请太行公司支付图纸设计费40000元，由于帝都公司未向法院提供图纸，不能证明帝都公司已履行合同义务，故对其该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条之规定，原审法院判决：一、解除帝都公司与嘉苑公司于2009年11月20日签订的工程合同；二、太行公司于判决生效后十日内向帝都公司赔偿100000元；三、驳回帝都公司其他诉讼请求。案件受理费5000元，由帝都公司负担3000元，太行公司负担2000元。

帝都公司上诉称：一、原审判决认定“对帝都公司主张的另外向嘉苑公司支付保证金50000元，缺乏证据支持”错误，应予纠正。首先帝都公司转存到嘉苑公司工作人员孔晶晶银行卡50000元属实，原审法院未查明该款项转到何人账户上，就径行作出判决是错误的。二、帝都公司已经将图纸交给原审法院，并待复庭，而原审法院却***都公司未提交图纸就下判决。综上，请求二审法院查明事实，判决：一、撤销原审判决第三项，支持上诉人关于图纸设计费40000元及未认定的剩余50000元保证金的双倍赔偿款；二、一、二审诉讼费用由太行公司负担。

太行公司经本院依法传唤未到庭。

帝都公司二审提交证据如下：一、回龙景区设计图纸一套（包括玉皇殿、山门、三清殿），该图纸是应太行公司要求在双方签订合同之前就已经设计好的，然后在双方签订合同时专门作了备注，由上诉人向太行公司提供图纸，由太行公司支付40000元设计费。二、***帐户卡转存取款至孔晶晶的银行兑条、银行详单、***的取款记录各一份，及上诉人的代理人与孔晶晶通话录音光盘一份，用以证明***帐户上确实在2009年7月14日取款两次各50000元，共计100000元，最后一次取款是转存到孔晶晶帐户上，并且能与双方所签订的合同相互印证，2009年11月20日双方所签订的合同证实上诉人确实交纳了100000元的定金，证明孔晶晶是太行公司当时的出纳，其履行的是职务行为。三、2009年7月14日***的取款凭单及孔晶晶当天存款50000元的存单；2009年7月16日由别人冒充孔晶晶的名义（实为太行公司的*会计）将50000元取出的凭单一份、上诉人的代理人对孔晶晶的调查笔录一份。以上证据能够证明***取款的流水号是200250，孔晶晶的存款流水号是200251，开户局、交易局、操作员、复核员、经办人均为同一人，能够与上诉人向法庭提供的第二组证据银行工作人员在***取款凭单背面所做的标记“孔晶晶”相互印证，并且能够证明该款是在2009年7月16日就由太行公司时任会计*会计以孔晶晶的名义将款取走（取款时孔晶晶的签名并不是孔晶晶本人所签），以及对孔晶晶的调查笔录也可以印证孔晶晶是太行公司的工作人员，其履行的是职务行为。故该款应视为被太行公司取走，结合双方于2009年11月份所签订的协议，足以证明上诉人确实已将该款交付太行公司，所以上诉人的诉讼请求应得到支持。

太行公司经本院依法传唤未出庭质证。

本院认证意见：帝都公司提交的证据内容真实，来源合法，本院对其证明效力予以认定。

本院二审查明：2009年7月14日***转存取款50000元，并将该款转存到嘉苑公司工作人员孔晶晶账户上，2009年7月16日该款被取走，孔晶晶称该款不是她本人取走的，应该是嘉苑公司的*会计取走的。孔晶晶自称其时任嘉苑公司出纳。帝都公司接受太行公司的委托，已经完成了涉案工程的图纸设计。其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为：帝都公司与嘉苑公司于2009年11月20日签订的工程合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。帝都公司接受太行公司的委托，为涉案工程设计了建筑图纸，则太行公司应当按约定向帝都公司支付设计费40000元。涉案合同专用条款第8条约定，帝都公司向太行公司交纳定金100000元，开始施工后3个月以内退完。帝都公司称其于2009年7月14日，通过案外人***分两笔向太行公司支付定金100000元，其中50000元太行公司当天出具了收款收据，而另50000元是当天通过银行卡转存取的方式转存到太行公司工作人员孔晶晶的帐户上，该款已经被太行公司取走。通过帝都公司二审期间所提供的证据及该公司与太行公司后于2009年11月20日正式签约，并在合同中约定“交纳定金100000元”的事实，可以印证帝都公司的主张，即帝都公司已将100000元定金交付给太行公司。因太行公司的原因，致帝都公司不能如期开工，太行公司应当按约定赔偿帝都公司所交定金的两倍，即200000元。综上，帝都公司上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实部分有误，判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第289号民事判决第一项；

二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第289号民事判决第二项为：新乡市太行神龙置业有限公司于本判决生效后十日内向濮阳市帝都古代建筑工程有限公司赔偿200000元；

三、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2011）红民二初字第289号民事判决第三项；

四、新乡市太行神龙置业有限公司于本判决生效后十日内向濮阳市帝都古代建筑工程有限公司支付图纸设计费40000元。

新乡市太行神龙置业有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5000元，二审案件受理费3100元，合计8100元，均由新乡市太行神龙置业有限公司负担。

濮阳市帝都古代建筑工程有限公司预交的一、二审诉讼费用暂不予退还，待本判决执行时一并结清。

本判决为终审判决。

审判长赵霞

审判员***

代理审判员***

二〇一四年一月八日

代书记员*冬