某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终7792号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月10日出生，汉族，住沛县。

委托诉讼代理人：张玉，江苏沛翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月7日出生，汉族，住沛县。

被上诉人（原审被告）：孟令峰，男，1984年10月10日出生，汉族，住沛县。

被上诉人（原审被告）：江苏汉地建设工程有限公司，住所地沛县经济开发区韩信路北侧。

法定代表人：张洪彬，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：江苏沛公酒业有限责任公司，住所地沛县沛城东风西路128号。

法定代表人：孙彬，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***、孟令峰、江苏汉地建设工程有限公司（以下简称汉地公司）、江苏沛公酒业有限责任公司（以下简称沛公酒业）劳务合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2021）苏0322民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人张玉到庭参加诉讼。经本院依法传唤被上诉人***、孟令峰、汉地公司、沛公酒业未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为劳务合同纠纷错误。1.本案是建设工程施工合同纠纷。上诉人因沛公酒业综合办公楼脚手架工程，与被上诉人***签订了建设工程承包合同(前已举证)。该工程系被上诉人沛公酒业承包给被上诉人汉地公司施工，汉地公司又违法转包给被上诉人孟令峰，被上诉人孟令峰再次违法转包给被上诉人***。形成了违法转承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，被上诉人签订的承包合同和被上诉人***与上诉人签订的施工承包合同为无效合同。依照该解释第二十六条，被上诉人诉请建设工程施工合同纠纷于法有据。一审法院应当按照当事人的诉讼请求，予以审理。2.本案不是劳务合同纠纷。劳务合同纠纷是平等主体之间的权利义务关系纠纷。劳务方提供的是纯劳务、雇佣方仅支付按工时、和劳动力单价的人工工资。从庭审中上诉人提交的证据，足以证明：（1）上诉人与被上诉人存在的是管理与被管理的不平等主体之间的转承包关系。（2）上诉人从事的工作是沛公酒业综合楼的外架工程，上诉人不单是提供劳务，还要按照转承包人的工程进度、技术要求、和相关的增项，从事工程建设合同施工。（3）从庭审中已经查明该工程已经不再是***实际负责，所有的工程款项(包括人工费)均由被上诉人孟令峰支付。尽管立案时一审法院要求按照劳务合同纠纷立案。但一审庭审中上诉人提交的双方签订的建设工程承包合同并一再申明了实际施工人的事实，一审法院按照劳务合同予以判决，并不能排除当事人之间建设工程合同纠纷而不是劳务合同的实质。

二、一审的判决违反了公平审判原则。通过上诉人提供的证据材料，虽然一审法院已查明，只有孟令峰能支付上诉人工程款、***无权支配工程款的事实，一审法院竟根据劳务合同和合同相对性，作出让上诉人无法实现权利的判决，有违公平原则。

三、上诉人确实是实际施工人。上诉人因无效的承包合同，实施了沛公酒业综合楼工程的外架工程和电梯井工程，现已经合格交付，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定和相关政策应当为实际施工人。实际施工人追讨的人工工资是建设工程合同的工程款，上诉人的诉讼请求应当得到支持。

***、孟令峰、汉地公司、沛公酒业未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告给付剩余外架搭拆人工费80700元、违约金36070元，合计116770元；2.利息从2020年12月25日起，以80700元为基数，按年利率3.85%，计算至实际还清为止；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月8日，***、谢观勇作为甲方与作为乙方的***签订《脚手架搭设承包合同书》一份，主要约定：工程名称为沛县沛公酒厂综合办公楼；工程地点为沛县东风西路128号；乙方承包范围为所有外架工程；施工面积及计价为按32000（后涂改）平方米（图纸面积，按实际算），按每平方米16元计算价格（不含税）。（不含临边防护、不含外挑网、不含施工电梯、不含工字钢操作层硬封闭）；乙方按照项目要求做好各项准备工作，及时组织好施工人员，按甲方施工方案进行搭设脚手架，并遵守甲方各项管理规定等。

2020年3月8日，***与***、唐兆勇签订《沛公酒厂脚手架搭拆补充协议》一份，主要约定：***承包沛公酒厂（1#2#3#）楼脚手架搭设补充：1#2#3#首层防护归***搭设，防护不刷漆不挂网。1#2#3#每栋楼两个楼梯扶手归***搭设。不刷其他所有四口五临边，电梯井，挑网，软隔离，硬隔离，与***无牵扯。该协议签订后，若有一方违约，将支付未违约方总工程量产值的10%违约金，违约金有项目部直接扣除付未违约方。本协议一式三份。附：1#2#3#每栋楼加11000元，壹万壹仟元整。含挑网壹排，槽钢壹排。付款根据大合同走。脚手架搭设承包单价按总建筑面积每平方16元。补充协议人：唐兆勇***见证人：郑良成孟令峰2020年3月8日***。

2020年12月25日，***向***出具证明一份，内容：“证明本人：***身份证：。证明***班组在沛公酒厂2#、3#外架搭拆人工费共计360700元（叁拾陆万零七百元整），已支付20万（贰拾万），剩余160700元（拾陆万零柒佰元整）。所剩人工费委托项目部从本人工程款中直接扣除。若产生任何纠纷，本人自愿承担一切法律责任。签字：***2020年12月25日收到酒厂2#、3#项目部拨付***人工工资80000（捌万元）***2021年2月7日”。

***承包方式为清包工。

一审法院认为，***、孟令峰、汉地公司、沛公酒业经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。

本案中，***承包方式为清包工，故，一审法院认定***与***之间基础法律关系应系劳务合同，该合同系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，故，双方之间的劳务合同有效。依据***于2020年12月25日向***出具的证明，可以确认截至2020年12月25日，***尚欠***人工费160700元，后已付80000元，尚欠80700元未付，故，对***所主张要求***支付人工费80700元，予以支持。

对***所主张的违约金依据2020年3月8日双方所签订的补充协议，其主要内容系对之前双方承包合同具体施工内容的补充，其中“该协议签订后，若有一方违约，将支付未违约方总工程量产值的10%违约金，违约金有项目部直接扣除付未违约方”并不直接适用于案涉人工费延期费用的违约责任，故，对***所主张的违约金，不予支持。

所谓“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；本案基础法律关系为劳务合同纠纷而非建设工程合同纠纷，故，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，故，对***要求孟令峰、汉地公司、沛公酒业支付人工费无法律依据，不予支持。

一审遂判决：一、***于判决生效后十日内支付***80700元；二、驳回***对孟令峰、江苏汉地建设工程有限公司、江苏沛公酒业有限责任公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2635元，减半收取为1318元，保全费1120元，合计2438元，由***负担753元，***负担1685元。

二审期间，上诉人***向本院提交以下证据：1.工程概况表复印件3份，来源于沛公酒业工地，拟证明该工程发包人为沛公酒业，承包人为汉地公司，所以上诉人诉请四被上诉人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，本案的法律关系应当为建设工程施工合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。2.劳动合同2份，分别为汉地公司与孙满意、汉地公司与孙庆星的劳动合同。拟证明孙满意、孙庆星是汉地公司的工人，该二人是上诉人所属的架子工，上诉人与汉地公司形成了事实上的违法转分包关系，上诉人应当是与汉地公司承包的沛公酒业工地形成实际施工人关系，一审认定劳务关系错误，该种形式的是专业分包建设工程施工合同关系。3.莱商银行的交易明细4张，拟证明汉地公司通过莱商银行向上诉人支付了工程价款，尚欠工程价款80700元，在一审中已经认定了汉地公司支付情况和尚欠情况，亦能证明上诉人与汉地公司形成了建设工程施工合同的专业分包合同关系，上诉人依法应当为实际施工人，诉请四被上诉人于法有据。4.光盘1张，系2021年7月10日、2021年7月23日上诉人的一审诉讼代理人孙海军律师与孟令峰的两次通话录音，拟证明一审判决前孟令峰愿意支付该工程款，由于一审判决错误，认定本案系劳务关系，孟令峰不再支付上诉人的剩余工程价款，亦能证明该工程如一审查明系汉地公司违法转包给孟令峰，孟令峰又违法分包给***，***又将该工程违法分包给上诉人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，汉地公司、孟令峰、***与上诉人的分包均为无效合同，所以根据该司法解释第四十三条的规定，上诉人应为实际施工人，依法可以诉请四被上诉人给付该工程款项。***、孟令峰、汉地公司、沛公酒业经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对上述证据质证权利的放弃，对于上述证据本院将结合本案事实及其他证据综合予以认定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，“实际施工人”一般是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中，***是与***签订承包合同从事脚手架搭设劳务的人员，承包方式为清包工，***并非前述法律意义上的实际施工人，***在本案中诉请支付的劳务费及利息，系基于其与***之间的劳务合同关系。故***请求孟令峰、汉地公司、沛公酒业支付涉案劳务费，一审未予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1818元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　超

审 判 员　　孙守明

审 判 员　　王月辉

二〇二一年十二月七日

法官助理　　黄　伟

书 记 员　　李欣欣