黄山英杰智能工程有限公司与浙江正华装饰设计工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖10民终266号

上诉人（原审被告）：浙江正华装饰设计工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠城城北路201号。

法定代表人：楼华君，该公司总经理。

委托代理人：欧阳友德，北京浩东（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄山英杰智能工程有限公司，住所地安徽省歙县徽城镇徽州路怡和家园1幢1003号。

法定代表人：齐德发，该公司总经理。

委托代理人：赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。

委托代理人：黄毓佳，安徽赵洪亮律师事务所实习律师。

上诉人浙江正华装饰设计工程有限公司（以下简称浙江正华公司）因与被上诉人黄山英杰智能工程有限公司（以下简称英杰智能公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2016年3月22日作出的（2016）皖1021民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人浙江正华公司的委托代理人欧阳友德，被上诉人英杰智能公司的委托代理人赵洪亮、黄毓佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2015年6月5日，安徽高恒置业有限公司与浙江正华公司签订建设工程施工合同，将歙县印象徽州33#楼一、二层室内装饰工程发包给浙江正华公司。2015年8月，浙江正华公司印象徽州项目部与英杰智能公司签订合同，将印象徽州33#楼一二层视频监控系统工程发包给英杰智能公司承揽施工，合同约定英杰智能公司包工包料，工程总包干价为49932元。合同还约定，若发包方不能按期付款的，发包方以逾期总金额为基数按1‰的日利率偿付逾期违约金。2015年9月11日，浙江正华公司印象徽州项目部的现场负责人叶开放依据合同约定，向英杰智能公司支付工程预付款20000元。英杰智能公司按约履行承揽合同义务，该监控系统于2015年10月中旬经浙江正华公司验收合格并交付安徽高恒置业有限公司正常使用。但浙江正华公司尚欠工程款29932元。为此，英杰智能公司于2016年2月诉至法院，请求依法判令：浙江正华公司支付工程款29932元及逾期违约金3711元（按日利率1‰，自2015年10月21日算至2016年2月21日，以后的违约金算至工程款付清时止），并承担诉讼费用。

原审认为，企业法人对其工作人员的经营活动，承担民事责任。工程项目部是施工企业为完成施工任务派出的由企业工作人员组成的临时机构，其主要职能是对施工任务的组织、实施和管理，工程项目部对企业法人负责，其行为产生的民事责任依法由企业法人承担。故浙江正华公司印象徽州项目部向英杰智能公司发包工程形成的债务，依法应由浙江正华公司履行支付义务。英杰智能公司完成承揽工作并实际交付，诉请浙江正华公司支付报酬，符合法律规定，本院予以支持。但双方约定以1‰的日利率计算违约金，该计算标准过高，应依法予以调整。结合本案实际，本院将违约金计算利率调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率加收40%。对英杰智能公司超出该标准计算出的违约金主张，本院不予支持。英杰智能公司主张违约金的计算期限，符合双方合同约定和法律规定，本院予以支持。浙江正华公司以未设立项目部，徐新良、叶开放涉嫌私刻、使用浙江正华公司印象徽州项目部印章与该公司无关为由，辩称该公司非本案适格被告，因所举证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告浙江正华装饰设计工程有限公司自本判决生效之日起10日内支付原告黄山英杰智能工程有限公司工程款29932元，并支付违约金（从2015年10月21日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的140%计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回原告黄山英杰智能工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，减半收取320元，由被告浙江正华装饰设计工程有限公司负担。

原审宣判后，浙江正华公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决确定的法律关系错误。（一）本案英杰智能公司提交的是与项目部签订的承包合同，其中法定代表人是徐新良，委托代表人是叶开放，这是发包人和承包人的关系，不是承揽合同法律关系。（二）发包人是徐新良，不是浙江正华公司。（三）虽然本案有承建发包人安徽高恒置业有限公司的证明，证实英杰智能公司所安装的视频监控系统已交付使用，但签合同的人和支付预付款的人都不是浙江正华公司，英杰智能公司系诉错对象。（四）有证据证明徐新良是义乌市可可建筑装饰工程有限公司的法定代表人，徐新良、叶开放对外以浙江正华公司项目部的名义签订合同就是一种欺骗行为。所以，原审认定事实错误。二、原审程序违法。英杰智能公司提交了承包合同，合同上的签订人和合同预付款人都是本案的必须到庭的当事人。特别是在浙江正华公司提交的证据中，证明了徐新良是本案分包人之后，原审法院也有调查的证据证明了该事实。徐新良和叶开放不到庭，本案事实肯定无法查清。民事诉讼法第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。徐新良和叶开放是本案必须参加诉讼的当事人，原审没有通知其参加，这是程序违法。综上，原审判决存在认定事实错误，程序违法的情况。请求二审法院：1.撤销原审判决，改判驳回英杰智能公司的诉讼请求，2.本案一、二审诉讼费由英杰智能公司承担。

英杰智能公司答辩称：一、原审认定事实正确。徐新良是浙江正华公司项目部负责人，其签订项目的行为是职务行为。徐新良虽然以发包人的名义订立的，但从内容可以看出是由英杰智能公司提供设备以及材料、浙江正华公司支付款项为主要权利义务的合同，完全符合承揽合同的法律规定，本案认定为承揽合同纠纷正确。二、浙江正华公司项目部是浙江正华公司为实施案涉项目成立的临时机构，浙江正华公司应当对项目部负责。项目部与英杰智能公司签订的工程合同书是真实、有效、合法的，叶开放按合同约定支付预付款，代表的是浙江正华公司，英杰智能公司也明确表示收款事由为工程预付款，因此，叶开放的行为应当视为其代表浙江正华公司的职务行为，而不应当认定为个人行为。三、徐新良担任的是印象徽州项目负责人，原审没有通知其参加诉讼，程序合法。项目合同书是双方当事人签订的，徐新良只是代表浙江正华公司，签订合同系其职务行为，徐新良、叶开放并非本案当事人。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法。请求二审法院：驳回浙江正华公司的上诉请求，维持原判。

二审中，浙江正华公司提交以下证据：

证据一：义乌市可可建筑装饰工程有限公司工商登记基本情况。证明：徐新良是可可建筑装饰有限公司的法定代表人，其分包该工程时应该以自己公司的名义签订购销承揽合同。

证据二：浙江正华公司工程项目章领用登记和项目部印章的样式。证明：如果浙江正华公司要使用项目部印章必须有领取登记并且其章不能对外签订合同。

证据三：劳动保障监察局限期整改指令书。证明：何某是分包人之一。

证据四：《函》（高恒置业有限公司）。证明：承包人浙江正华公司和发包人高恒置业有限公司均认可的印象徽州项目的项目经理为刘军善。

证据五：函告。证明：刘军善是印象徽州项目的项目经理。

证据六：承诺书。证明何某是印象徽州33#楼一、二层装饰工程的分包人之一。

证据七：来往账目、业务委托书、信用社账单、农行卡交易明细清单、分户明细对账单、活期一本通。证明：印象徽州33#楼装饰工程，发包人高恒置业有限公司将工程款支付给浙江正华公司，浙江正华公司将工程款扣除税收、管理费后，再通过劳务公司将工程款支付给何某的事实。

证据八：关于支付印象徽州33#楼工程款的详细说明。证明：何某支付给供货商和徐新良的工程款的情况，同时也证明何某是分包人之一。

证据九：户口本。证明：何某的家庭成员情况，以及何某的家庭成员的银行卡支付的工程款，也是何某支付的。

证据十：农行业务回单、转入账号。证明：吴雯娟支付过20万元工程款给徐新良。

上述十组证据主要的证明目的：浙江正华公司将整个33#楼工程分包给义乌市可可装饰工程有限公司实际施工的，英杰智能公司与徐新良和叶开放之间的经济往来，浙江正华公司并不知情。

英杰智能公司质证意见为：该十组证据不属于新证据，应当在一审中提交。如法庭对该十组证据予以审查，质证意见为：

一、对证据一的真实性、合法性无异议，但对证明目的、关联性有异议，不能证明由可可装饰工程有限公司承建了案涉的工程。

二、对证据二的证据三性均有异议，项目部用章登记是浙江正华公司内部的管理，无法客观真实反映项目部印章使用的真实情况。

三、对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，何某与本案无关联性。

四、证据四《函》的落款时间是在2015年10月份，与本案无关联性。本案涉及是浙江正华公司项目部，而不是高恒公司的项目部，签订案涉合同书的时间是2015年8月6日。

五、对证据五的质证意见同证据四的质证意见。

六、对证据六的证据三性均有异议，何某与本案无关。

七、对证据七的关联性有异议，与本案无关。

八、对证据八的证据三性均有异议，何某本人没有签名。

九、对证据九的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，与本案无关。

十、证据十与本案无关，也不能证明吴文娟支付工程款给徐新良，对关联性不予认可。

综上，对浙江正华公司提交的十组证据的证明目的不予认可，不能证明义乌市可可建筑装饰工程有限公司承包了印象徽州项目工程。

浙江正华公司还申请证人何某出庭作证，证明：整个33#楼工程分包给了义乌市可可装饰工程有限公司。

英杰智能公司质证意见为：一、证人证言不属于二审中的新证据。二、对证明目的不予认可。即便何某和徐新良属于分包人，仅仅是其与浙江正华公司之间的内部承包关系，并不能对抗浙江正华公司与英杰智能公司签订的合同，同时，也说明叶开放和徐新良是在浙江正华公司项目部做相关负责。

本院认证意见：浙江正华公司提交的十组证据及何某的证人证言不属于二审中的新证据，且与本案无关联性，达不到其证明目的，本院不予采信。

当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见亦同于原审。本院认证意见同原审。

二审查明：2015年6月5日，安徽高恒置业有限公司将歙县印象徽州33#楼一、二层室内装饰工程发包给浙江正华公司；2015年6月9日，徐新良代表浙江正华公司与宋江春签订水电工程合同；2015年6月11日，叶开放代表浙江正华公司与吴郭阳签订油漆批灰合同；2015年8月6日，徐新良、叶开放代表浙江正华公司与英杰智能公司签订案涉的合同即《印象徽州33#楼一、二层视频监控系统工程合同书》。上述合同均加盖了“浙江正华装饰设计工程有限公司印象徽州项目部”印章。2015年9月2日，安徽高恒置业有限公司根据《印象徽州项目工程支付审批表》，向浙江正华公司支付50万元工程款，该审批表中亦加盖了项目部的印章，徐新良在项目部印章处签名，没有浙江正华公司的印章。2016年2月1日，安徽高恒置业有限公司出具《证明》一份，证明“由浙江正华装饰公司承接的印象徽州33#楼一、二层视频监控系统工程于2015年10月中旬交付我方使用，系统运行正常。”

本院另查明：叶开放系徐新良的姐夫。徐新良于2015年9月意外死亡。

二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、浙江正华公司是否应当向英杰智能公司支付拖欠的案涉工程款并承担违约责任。二、原审是否遗漏了当事人，审理程序是否合法。

关于争议焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐新良、叶开放使用“浙江正华装饰设计工程有限公司印象徽州项目部”印章对外签订合同、确认工程款，浙江正华公司也收取了经该项目部印章确认的、由安徽高恒置业有限公司支付的工程款。据此可以认定，徐新良、叶开放取得了浙江正华公司授权，代表浙江正华公司对印象徽州项目工程的施工进行负责。案涉的视频监控系统工程合同由徐新良、叶开放代表浙江正华公司与英杰智能公司签订，并加盖了印象徽州项目部的印章，且目前无证据证明英杰智能公司在案涉合同订立过程中有恶意或过失。因此，徐新良、叶开放与英杰智能公司签订合同的行为应视为浙江正华公司的行为，案涉的视频监控系统工程合同合法有效，双方应按约履行。现英杰智能公司接受该工程的预付款后，按该合同约定履行并将视频监控系统交付使用，安徽高恒置业有限公司亦确认该工程已由浙江正华公司完成。故，英杰智能公司已按约履行了合同义务，浙江正华公司理应按约支付工程款，现其拖欠工程款不付，显属违约，应承担支付工程款及偿付违约金的民事责任。浙江正华公司上诉称徐新良是义乌市可可建筑装饰工程有限公司的法定代表人，本案实际施工人是义乌市可可建筑装饰工程有限公司、何某是分包人之一的主张，因其提供的证据不能证明上述主张，且与本案事实不符，本院不予支持。

关于争议焦点二。案涉歙县印象徽州项目工程由浙江正华公司承建，工程款由安徽高恒置业有限公司根据《印象徽州项目工程支付审批表》，向浙江正华公司支付，在该审批表中加盖有印象徽州项目部印章。本案现有证据足以证明，浙江正华公司在歙县印象徽州项目工程施工过程中，设立了印象徽州项目部，刻制了项目部印章，并使用该项目部印章对施工任务进行了组织、实施和管理，徐新良、叶开放持有项目部印章并代表浙江正华公司，与英杰智能公司签订《印象徽州33#楼一、二层视频监控系统工程合同书》。虽然工程项目部不具有法人资格，但其在职责范围内，从事与本工程项目建设相关的民事行为是合法有效的，其行为对外所产生的民事责任最终应由公司承担。浙江正华公司上诉称其未刻制项目部印章，但其既未申请对项目部印章进行司法鉴定，亦未提交因徐新良、叶开放私刻项目部印章向公安机关报案、公安机关已立案侦查的相关证据，现有证据不能证明印象徽州项目部印章属私自刻制。故，本院依法确认加盖了印象徽州项目部印章的视频监控系统工程的合同是有效的，案涉合同的相对方是浙江正华公司和英杰智能公司，徐新良、叶开放并非合同的主体，其不是必须共同进行诉讼的当事人，原审审理程序并无不妥。浙江正华公司认为遗漏了必要的诉讼当事人的主张，依法不能成立。

综上，浙江正华公司的上诉主张因无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费640元，由上诉人浙江正华装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹有春

审　判　员　　郑卫东

代理审判员　　余陶然

二〇一六年七月十八日

书　记　员　　汪　浩

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《诉讼费用交纳办法》

第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。