南京东送电力科技有限公司与江苏思科电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终1140号

上诉人（原审原告）：南京东送电力科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济开发区将军大道****4F。

法定代表人：张治森，该公司总经理。

委托诉讼代理人:雍进，江苏宁联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏思科电力工程有限公司，，住所地江苏省连云港市海州区解放中路**

法定代表人：杨鹏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨冬成，江苏杨冬成律师事务所律师。

上诉人南京东送电力科技有限公司（以下简称东送电力公司）因与被上诉人江苏思科电力工程有限公司（以下简称思科电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初8509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人东送电力公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持东送电力公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审，思科电力公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.案涉合同事实上已经于2017年5月解除。因案外人未能取得外资投资导致该项目停止，东送电力公司已经告知思科电力公司协议终止，对方也予以认可接受。项目停止之后，思科电力公司也未进行实际施工，只是双方对款项的返还有争议，故未签订书面协议，此后东送电力公司也多次联系思科电力公司催要款项，从2017年5月至本案起诉之前长达两年半的时间里，思科电力公司也未联系东送电力公司就合同履行事宜进行交涉，一审法院未认定合同解除错误。2.案涉合同对合同解除事由作出了明确约定，且东送电力公司已提供了明确证据证明事由的产生，思科电力公司对此也是予以认可。本案合同15.1条有约定，东送电力公司认为导致合同无法履行的事由已经产生且并非东送电力公司的过错，因此东送电力公司要求解除符合合同约定，并非一审法院认定的“依据不足”。3.案涉合同事实上已经无法继续履行，一审法院判决不解除错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，本案项目已经终止两年多，没有继续履行的可能，且连云港中森光伏电力有限公司（以下简称连云港中森公司）与江苏银河物流有限公司（以下简称银河物流公司）的屋顶租赁协议已经解除，根本无法在屋顶施工，不可能继续履行。4.东送电力公司不存在恶意违约情形，继续履行合同显失公平。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条精神，东送电力公司不存在恶意违约，案涉合同事实上已经履行不能，继续履行对东送电力公司是显失公平的，东送电力公司要求解除合同符合合同约定和法律规定。

被上诉人思科电力公司答辩称：1.东送电力公司上诉理由没事实依据和法律依据。东送电力公司称因为案外人没有取得外资投资导致该项目停止不是客观事实。一审期间，东送电力公司提供了连云港中森公司相关资料，说明项目停止是因为没有按照海头镇政府的要求引进外资，而解除合同。经过一审法院核实，并经过一审双方质证，海头政府没有认可该事实。2.根据思科电力公司调取的相关工商资料可以看出，东送电力公司实际控制人及法人就是张治森。东送电力公司股东是南京东来投资企业（以下简称南京东来），南京东来的股东和执行事务合伙人都是张治森。连云港中森公司的股东是临沂市鲲羽太阳能科技有限公司（以下简称鲲羽公司），鲲羽公司的股东又是北京中森绿能太阳能科技有限公司（以下简称北京中森公司），北京中森公司的股东就是张治森，占股99.8%。同时也是法定代表人。因此，东送电力公司所述的案外人原因没有取得外资的事实，无论从主体还是从因果关系上都没有事实依据，完全是单方恶意违约。3.思科电力公司为该项目不仅前期完成了45万元的工程量，并且专门成立了工作组，投入大量精力和准备工作，一审中已经提交了详尽的资料予以证明，故东送电力公司的行为完全是单方的恶意解约行为，不是其诉称的由于第三人原因或者不可抗力。综上，请求驳回上诉维持原判。

东送电力公司向一审法院起诉，请求判令：1.解除《银河物流分布式项目外线施工合同》；2.判决思科电力公司返还东送电力公司预付款45万元，并以欠付金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自起诉之日起至实际付清之日止的损失；3.思科电力公司承担诉讼费、保全费。

一审法院查明事实：2017年3月10日，东送电力公司、思科电力公司签订《银河物流分布式项目外线施工合同》，合同约定：工程名称为连云港银河物流3.5WM屋顶分布式光伏发电项目，工程内容为外线整体EPC总包（送出线路部分及对侧变电改造、设计、采购、施工、安装、调试）。厂区内所有电气线路调试包括箱变（绝缘电阻，绕组直流电阻，绕组变压比试验，交流耐压实验），逆变，汇流箱，集电线路，SVG，电能量采集装置，直流电源，UPS交流电源，通信服务器，调度数据网，卫星对时系统，二次安全防护设备，关口表，电能量采集终端服务器，电能质量在线监测装置等调试、送出线路以及对侧改造调试（包括开关柜，送出线路，光纤电流差动测控保护一体化装置，安稳装置，关口表，电能质量在线监测装置，通讯光缆，622MSDH等调试），包含并网实验验收一次性通过。合同第九条工程款结算及支付约定，合同生效后10个工作日内，甲方（东送电力公司）支付乙方（思科电力公司）暂定合同总金额的30%预付款。合同第十五条工程停建或缓建约定，因政策变化等不可抗力，或其他不可归责于甲乙双方的原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，双方可签订协议变更，终止或解除合同。合同签订后，东送电力公司于2017年4月27日通过银行向思科电力公司转账450000元。现东送电力公司以上述合同因客观原因不能继续履行为由要求解除并要求思科电力公司返还预付款450000元及利息。东送电力公司出示了连云港中森公司出具的证明，该证明内容如下：我公司与南京东送电力科技有限公司于2017年3月签订的关于《江苏银河物流有限公司SME屋顶分布式项目总承包合同》，因我公司未能按照海头镇政府要求获得外资，根据海头镇政府要求，于2017年5月停止该项目的实施，特此证明。以证明案涉项目未能实施是由于未能获得外资而终止。思科电力公司对该证明的真实性、客观性、关联性以及证明目的均有异议。证明中所载的内容，东送电力公司也没有出示证据证明已得到海头镇政府的认可。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。东送电力公司、思科电力公司签订的案涉合同系双方真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。案涉合同虽然约定了“因政策变化等不可抗力、或其他不可归责于甲乙双方的原因导致工程停建或缓建。使合同不能继续履行，双方可签订协议变更，终止或解除合同”，东送电力公司也出示了连云港中森公司的证明，但证明中所载的因未能按照海头镇政府要求获得外资而停止该项目实施的事实，未得到海头镇政府的确认，东送电力公司以此为由要求解除与思科电力公司签订的案涉合同依据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第九十四条第一款第（一）项之规定，一审法院判决：驳回东送电力公司的诉讼请求。一审案件受理费9130元，保全费2770元，合计11900元，由东送电力公司承担。

二审期间，上诉人东送电力公司提供了以下证据：银河物流公司于2017年9月20日发送给连云港中森公司的一份解除合同通知书。通知书载明由于连云港中森公司原因导致项目到2017年5月开始停工至今，故银河物流公司发函解除双方签订的分布式屋顶光伏电站屋顶租赁协议。证明双方施工合同已经无法履行，因施工需要在该屋顶上进行，而屋顶租赁协议已经解除，同时该协议中明确是因为连云港中森公司原因导致项目停工。

被上诉人思科电力公司经质证认为：对证据的真实性无法确认，应当有快递单据证明发送时间，即使有该份通知存在，也不能达到证明目的。首先，通知书明确是因连云港中森公司的原因，不符合不可抗力和第三方原因。如果东送电力公司接到该通知后应当第一时间告知思科电力公司已经被解除的事实，但是东送电力公司没有任何书面证据证明已经正式通知我方解除合同来减少我方损失。我们最先得到书面通知时间是我方收到一审传票的时间。连云港中森公司和银河物流公司解除合同，是对自身权利的处分，说明其也存在恶意。连云港中森公司和东送电力公司是一个主体，不应当其自身行为要求我方尽到相应的义务。

本院认证意见为：对证据的真实性不予确认，即使该通知书是真实的，该银河物流公司发送该通知书的目的在于解除与连云港中森公司之间的合同，但这并不必然导致东送电力公司与思科电力公司之间合同也应当解除，因此，本院对东送电力公司举证的证明目的不予确认。

被上诉人思科电力公司二审期间未提供新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，二审中，思科电力公司同意在不返还东送电力公司45万元的前提下与东送电力公司解除合同，但同时保留向东送电力公司主张违约责任及保全错误赔偿责任的权利。

本案二审争议焦点为：上诉人东送电力公司能否要求解除合同并要求对方返还45万元。

关于案涉《江苏银河物流有限公司SME屋顶分布式项目总承包合同》效力如何认定的问题，本院认为，因施工人思科电力公司取得了案涉工程的施工资质，且双方的合同约定未违反国家法律法规的强制性规定，应当认定为有效合同。在本院认定合同有效的情况下，东送电力公司是否有权解除合同的问题，因二审中，思科电力公司同意与对方解除合同，故本院认定本案合同因双方协商一致已经解除。

在本院认定合同已经解除的情况下，东送电力公司是否有权要求对方返还45万元款项的问题，根据合同第2条及2.1、2.2、2.3条的约定，思科电力公司的工作主要包括设计部分、材料采购及施工部分，而设计部分主要包括工程的初步设计、设计方案评审、施工图设计及相应的勘察工程；施工图预算编制、设备设计规范书编制、施工阶段的现场服务（设计交底、变更、委派设计工地代表、竣工图编制等）。思科电力公司已经取得了《国网江苏省电力公司连云港供电公司关于连云港中森光伏电力有限公司5.1MW分布式光伏发电项目接入系统设计的审查意见》，完成了合同约定设计部分的大部分工作量，理应获得相对应的工程款。而根据合同15.2条约定，即使双方中止或者解除合同，甲方（东送电力公司）也应如约给付乙方（思科电力公司）在中止或解除之前已完工程的价款。东送电力公司上诉认为根据思科电力公司制作的涉案工程安装基站外电气设备、主材报价清单第四项，设计费用仅需大约不到2万元，对此本院认为，东送电力公司仅依据该报价单载明的设计费计算思科电力公司的工程款并不能全面反映思科电力公司已完成的工程量，还应当结合合同约定思科电力公司的工作内容、难易情况以及完成情况进行综合认定，且根据合同9.1条及9.1.1条约定，东送电力公司应当对思科电力公司进度节点完成情况进行审核之后才支付第一期合同暂定金额30%（即45万元）的工程款，现东送电力公司已经支付思科电力公司45万元，应当视为对思科电力公司工程量的认可及确认，东送电力公司认为已完成工程款仅为2万元没有依据也与其付款实际情况不符，本院依法不予支持。

综上，因思科电力公司在二审中同意解除与东送电力公司的合同，致使东送电力公司要求解除合同的上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，部分判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初8509号民事判决；

二、解除南京东送电力科技有限公司与江苏思科电力工程有限公司于2017年3月10日签订的《银河物流分布式项目外线施工合同》；

三、驳回南京东送电力科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9130元、保全费2770元，合计11900元（南京东送电力科技有限公司已预交），由南京东送电力科技有限公司负担；二审案件受理费9130元（南京东送电力科技有限公司已预交），由南京东送电力科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二〇年八月二十七日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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