连云港华睿电气工程有限公司与江苏思科电力工程有限公司合伙协议纠纷二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏07民终2277号

上诉人（原审原告）:连云港华睿电气工程有限公司，住所地江苏省连云港市经济技术开发区经二路西侧。

法定代表人：苏建华，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：江苏思科电力工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放中路18号。

法定代表人：杨鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宏，江苏宏浩律师事务所律师。

上诉人连云港华睿电气工程有限公司（以下简称华睿公司）因与被上诉人江苏思科电力工程有限公司（以下简称思科公司）合伙合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2495号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华睿公司的法定代表人苏建华，被上诉人思科公司的委托诉讼代理人张宏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人华睿公司上诉请求：依法裁定支持上诉人对被上诉人的起诉。事实和理由：一、事实部分。1、公共计量部分含义。涉案《终止合伙经营协议书》明确写明“公共计量部分”包含的工程量、价款指向标的就是《公共计量部分》施工图。电气一次部分工程量、价款对应《电气一次部分》施工图，公共计量部分工程量、价款对应《公共计量部分》施工图，增量部分工程量、价款对应《签证单》，各自独立、互不包含。如果图纸变更涉及《公共计量部分》，则会出现“公共计量部分”工程量、价款的增加或者减少，所以双方约定公共计量部分清算款为其决算款的50%。江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海州湾公司）出具的《补充说明》证实“公共计量部分”的范围就是案涉《公共计量部分》施工图包含的工程量、价款。海州湾公司知道案涉工程“公共计量部分”施工图没有变更，因此出具《补充说明》证明“公共计量部分”的工程范围为《公共计量部分》施工图包含的工程量、价款内容。2、公共计量部分的归属。“公共计量部分”施工图是案涉工程施工图的组成部分之一，“公共计量部分”价款包含在固定总价款832130元中。二、上诉理由。1、一审对增量部分79675.41元中包含的公共计量部分合伙清算款予以裁定，超出上诉人一审诉求。2、涉案生效判决已认定“公共计量部分”施工图的真实性，可以推定案涉工程由“电气一次部分”和“公共计量部分”组成。三、涉案调解书证明公共计量部分清算款没有支付，并非是按照《终止合伙经营协议书》约定分割增量部分清算款。四、不许可对“公共计量部分”造价司法鉴定，剥夺上诉人在诉讼过程中权利。1、案涉工程为固定总价工程，固定总价款832130元中包含“公共计量部分”工程款，增量部分属于上诉人与被上诉人之间约定的公共计量部分，即案涉公共计量部分清算款=合同价832130元中的公共计量部分决算款的50%+增量部分决算款的50%;案涉清算款支付条件成就。连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2102号民事判决书（以下简称2102号判决）得出事实：无法认定832130元中包含公共计量部分，增量部分肯定属于公共计量部分；没有认定《配电工程施工合同书》为固定总价合同书；案涉清算款支付条件没有成就。2、2102号判决无法申请再审，本次诉讼完全合法，应该按照正常程序进行审理，同时在本次诉讼中上诉人依法享有法律规定的一切权利（包括对公共计量部分司法鉴定的权利）。3、2102号判决判定上诉人认定832130元中包含公共计量部分属于证据不足,是在没有对公共计量部分司法鉴定、没有认定《配电工程施工合同书》为固定总价合同书的情况下得出的，本案证据足以推定832130元中包含公共计量部分，且该判决书判决上诉人可以在条件成就时另案起诉。2102号判决主要证据海州湾公司的《情况说明》已经在（2017）苏0703民初2754号庭审记录中被海州湾公司推翻，一审法院在没有对上诉人提交证据认定案件事实的情况下，直接以前案2102号判决判定本案事实，剥夺了上诉人在一审中应有的权利。4、2102号判决没有支持上诉人提出的公共计量部分司法鉴定的申请，是在案涉工程没有完全结算的情况下作出的，现案涉工程已经结算完毕，832130元中是否包含公共计量部分的争议事实依然存在，自然应该对其进行司法鉴定，且上诉人所有证据已经确认832130元中包含公共计量部分，并且连云港市人民检察院47号决定书也明确832130元中包含公共计量部分，在可以另案起诉的情况下，一审法院再以前案2102号判决内容，拒绝司法鉴定，剥夺上诉人取得该证据证明上诉人待证事实的权利。五、裁定书驳夺上诉人对合同价款832130元中公共计量部分清算款的诉求，不符合连检民（行）监〔2018〕32070000047号《不支持监督申请决定书》。同时2102号判决审理中，认定案涉清算款包含合同价款832130元中的公共计量部分决算款50%不妥。

被上诉人思科公司辩称：一、一审判决正确，应当驳回上诉。本案承接的板桥安置小区电器工程项目为海州湾公司发包，合同固定总价832130元。上诉人与被上诉人于2014年12月30日签订终止合伙经营协议书，在条款中明确约定被上诉人支付给上诉人11万元以及公共计量决算款的50%，首先832130元属于固定总价合同，不需要再对公共计量部分进行决算。被上诉人支付给上诉人的11万元包括该部分的利润分配。对于应当计算的公共部分的决算属于增加部分。2017年7月31日上诉人向连云区人民法院提起诉讼，要求对该部分决算款取得50%的权利，经该院调解作出（2017）苏0703民初2754号民事调解书，上诉人获得该部分的50%款项为39838.41元，故上诉人已经取得了终止合伙协议中约定的全部利益分配所得，本案诉求无事实和法律依据。二、关于上诉状涉及的没有对公共计量部分进行司法鉴定的问题，该上诉理由不能成立。鉴于对合同内利润分配已作出约定，并对增加部分作出民事调解，鉴定没有必要。

华睿公司向一审法院起诉请求：判令思科公司支付板桥安置小区《配电工程施工合同》内（即832130元）公共计量部分合伙清算款9万元（暂定，具体数额以法院鉴定后确定数额为准），本案诉讼费由思科公司承担。

一审法院审理查明事实：2014年10月27日华睿公司（甲方）与思科公司（乙方）签订《板桥安置小区二期配电工程合作协议》一份，约定合作经营项目和范围为：板桥安置小区二期配电工程的施工、结算。合作期限为：自板桥安置小区二期配电工程合同签订之日起至工程合同履行完毕止。盈余分配与债务承担：合作各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。（一）盈余分配：双方各占50%。（二）债务承担：双方各占50%。2014年12月，海州湾公司（甲方）与思科公司（乙方）签订配电工程施工合同书一份，约定：甲方将板桥安置小区门面房配电工程承包给乙方，乙方负责现有变电所（开闭所）至门面房电表箱内外工程范围和工程量内所有剩余土建、配电设备及主材辅材的采购、安装调试及用电手续办理。第二条约定：该工程采用总价包干的方式，即整个工程总包干价合计人民币832130元（单价每平方米130元）。工程的结算价格以签订合同价格为准，合同价格即为最终结算价格（电表箱和计量柜除外，价格以甲乙双方协商为准）。付款方式：合同签订后，乙方立即开始设计、报审及用电相关手续的办理和设备的订购等各项施工准备工作；设备安装完毕经供电部门验收合格挂表并接受送电后10个工作日内支付整个工程款的95%（即790523元），余款作为工程质量和维护保证金一年内付清。2014年12月30日，华睿公司（甲方）与思科公司（乙方）签订《终止合伙经营协议书》一份，载明：甲乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，在2014年10月27日经充分协商，签订了《板桥安置小区二期配电工程合作协议》，现工程推进正常，但因特殊原因甲方提出退出该项目的生产经营管理，乙方表示谅解，同意甲方请求，双方在友好的基础上经协商特订立本协议。约定：1、乙方独立经营管理该项目，并重新任命项目负责人。甲方不得参与干扰。2、自本协议签定之日起，甲方不再承担该项目生产经营的任何责任。3、乙方支付甲方：110000元人民币+公共计量部分决算款的50%。4、支付方式：该协议签订之日支付甲方20000元作为前期土建及相关工程的工程款，90000元在乙方收到建设方该项工程款后三日内支付。公共计量部分款项在乙方收到建设方该项工程款后三日内支付。5、支付款违约责任：按每日罚款1000元人民币计。公共计量部分因甲方不参与经营，乙方须诚信支付甲方50%工程款，如乙方隐瞒，乙方须另外支付甲方隐瞒款项的双倍作为补偿。上述终止合伙经营协议签订后，由思科公司对涉案的配电工程进行了施工。

另查明，华睿公司于2015年3月26日以思科公司为被告向连云港市海州区人民法院提起诉讼，要求思科公司依据终止合伙协议约定，给付其合伙清算款90000元、违约金10000元，合计100000元。连云港市海州区人民法院经审理作出（2015）海商初字第00579号民事判决，判决思科公司于判决生效后十日内给付华睿公司欠款90000元；驳回华睿公司的其他诉讼请求。华睿公司不服向连云港市中级人民法院提起上诉，该院经审理作出（2015）连商终字第00307号民事判决，驳回上诉，维持原判。

再查明，2015年12月16日连云港市海州区人民法院立案受理了华睿公司以思科公司及姜健为被告的诉讼案件，华睿公司要求思科支付公共计量部分合伙清算款18万元及违约金30万元，该院于2016年4月6日作出（2015）海商初字第03122号民事判决书，查明的部分事实为：华睿公司与思科公司签订《终止合伙经营协议书》后，思科公司支付华睿公司11万元，至今尚有公共计量部分决算款的50%未支付。2015年4月22日，海州湾公司出具说明证实，海州湾公司发包配电工程板桥安置小区门面房配电工程，承包方为思科公司，工程内容涉及小区门面23#、24#、25#、26#四栋楼，前期24#、26#楼送电已完成，现确定未完成部分23#、25#楼送电安排工作将于近期开展，以上四栋楼及相关配套设施验收合格送电后工程才可视为竣工。截至目前工程尚未整体完工，工程结算工作尚未开展。2015年8月20日，思科公司完成对板桥安置小区4号小区及出线的23#、24#、25#、26#号门面配电设备的采购、安装、调试、送电工作（按照合同约定公共计量的电表箱计量柜等工作为额外工作，具体价款以双方认可的审定价为准）。思科公司认可截止2016年1月，海州湾公司已支付合同约定的工程款832130元。并认定因公共计量部分的工程量，思科公司与海州湾公司尚未决算完毕，华睿公司仅以自己的决算在没有得到海州湾公司及思科公司认可的情况下，要求思科公司支付清算款18万元，属证据不足，不予支持。另思科公司不存在违约情形，华睿公司要求思科公司支付违约金，证据不足，不予支持。遂判决驳回华睿公司的诉讼请求。华睿公司以根据二期建设工程的《建设工程设计合同》和连云港智源电力设计有限公司设计的电气一次部分和公共计量部分施工图以及施工图设计说明书中包含二期工程的公共计量部分，即整个二期配电工程中的电缆沟、电缆井、电缆、计量柜、电表箱及其附属工程。施工决算的832130元中包含该部分公共计量的施工费用及思科公司隐瞒工程决算和已收到结算款的事实应承担双倍违约责任为由，不服该判决向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院于2016年8月15日作出（2016）苏07民终2102号民事判决书，认定涉案公共计量部分的工程量，思科公司与海州湾公司尚未决算完毕，付款条件未成就，华睿公司仅以其自己的决算认为海州湾公司已支付给思科公司的832130元包含公共计量部分工程款，证据不足，该项上诉请求缺乏事实依据，不予采纳。因涉案公共计量部分尚未决算，海州湾公司亦未将公共计量部分工程款支付给思科公司，故思科公司尚不具备向华睿公司支付公共计量部分工程款的条件，只有在思科公司违反《终止合伙经营协议书》约定情况下，思科公司才承担违约责任，现思科公司不存在违约情形，华睿公司要求思科公司支付违约金30万元无事实和法律依据，不予支持。遂判决驳回上诉，维持原判。华睿公司不服该判决向江苏省高级人民法院提起申诉申请再审，江苏省高级人民法院于2017年5月18日作出（2016）苏民申6390号民事裁定书，裁定驳回华睿公司的再审申请。华睿公司不服该判决向连云港市人民检察院申请检察监督，连云港市人民检察院于2018年6月12日作出连检民（行）监[2018]32070000047号不支持监督申请决定书，决定不支持华睿公司的监督申请。

2017年7月31日华睿公司向一审法院提起债权人代位权诉讼，要求以原告名义代位行使债务人思科公司对海州湾公司关于板桥安置小区二期配电工程中的24号楼公共计量部分的低压电缆工程款的50%享有的债权，并当庭增加诉求依法撤销海州湾公司与思科公司之间签订的公共计量部分的协议。在该案审理中，海州湾公司提供工程结算审定单一份，板桥安置小区门面房配电工程审定总价款为911805.41元，其中（合同内）合同价、审定价为832130元；板桥安置小区配电工程增量部分审定价为79675.41元。一审法院依法作出（2017）苏0703民初2754号民事调解书，海州湾公司于2017年11月20日前支付华睿公司工程款39837元；海州湾公司于2017年11月20日前支付思科公司工程款39838.41元；思科公司于2017年11月20日之前向海州湾公司开具金额为79675.41元的工程款发票。

在本案审理中华睿公司申请对案涉固定单价832130元中公共计量部分工程数额进行鉴定。

一审法院认为，华睿公司在本案中所称提供新证据为海州湾公司与思科公司就涉案板桥安置小区配电工程进行决算的相关证据，能够证实思科公司与海州湾公司就涉案板桥安置小区门面房配电工程进行了工程结算，结算审定总价款为911805.41元，其中合同固定价款832130元，另79675.41元为板桥安置小区配电工程增量部分价款。而对于该增量部分价款79675.41元，该院已作出（2017）苏0703民初2754号民事调解书，对该工程增量价款的50%即39837元由海州湾公司直接支付给华睿公司,华睿公司对此已不能再行提起诉讼。关于华睿公司要求思科公司给付其板桥安置小区门面房合同固定价款832130元中公共计量部分工程价款并对该公共计量部分工程价款申请鉴定的主张，依据江苏省高级人民法院（2016）苏民申6390号民事裁定书及江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2102号民事判决书认定的内容，对本案华睿公司所主张的海州湾公司已支付给思科公司的832130元包含公共计量部分工程款的诉求已经给予认定，上述裁判文书亦已发生法律效力。故本案华睿公司的诉讼请求违反一事不再理原则，系重复诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定如下：驳回华睿公司的起诉。

经审查，一审判决对于事实的认定属实，本院予以确认。

二审期间，华睿公司提供的最高人民法院（2016）最高法民再123号民事判决书内容与本案无关联性，对其证明目的本院不予确认。华睿公司提供的本院（2016）苏07民终2102号民事判决书、涉案施工图（电气一次部分、公共计量部分），并非新证据，亦不能证明其所主张的公共计量部分决算款包含在固定合同总价中，对其证明目的本院不予确认，对其鉴定申请亦不予准许。本院（2016）苏07民终2102号判决书、连云港市人民检察院连检民（行）监[2018]32070000047号不支持监督申请决定书，均在本案中进行了举证质证，华睿公司申请调查取证所涉内容无法律依据，本院不予准许。

本院认为，华睿公司本案主张的“判令思科公司支付板桥安置小区《配电工程施工合同》内（即832130元）公共计量部分合伙清算款”的诉讼请求，在此前连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第03122号、本院（2016）苏07民终2102号、江苏省高级人民法院（2016）苏民申6390号民事诉讼中，已经依法审理并进行了认定。现有证据不能证明《终止合伙经营协议书》中约定的“公共计量部分决算款的50%”应在涉案工程合同832130元固定总价款中结算，一审法院结合涉案工程增量部分价款已通过该院（2017）苏0703民初2754号民事调解书处理完毕的事实，依法认定华睿公司本案主张属重复诉讼，裁定驳回起诉具有事实和法律依据。

综上，华睿公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　曹守军

审判员　　任　慧

审判员　　周文元

二〇一九年六月二十五日

书记员　　任　燕

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。