漯河市第三建筑工程有限公司、**建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

河南省漯河市召陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1104民初2001号

原告：漯河市第三建筑工程有限公司，住所地漯河市经济技术开发区解放路南段618号。

法定代表人：张中彦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王**毅，河南强人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳丽，河南博云天律师事务所律师。

被告：**，男，汉族，1966年9月21日出生，住河南省信阳市平桥区。

原告漯河市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）诉被告**建设工程合同纠纷一案，本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三建公司的委托诉讼代理人王**毅、王艳丽、被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告漯河市第三建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告**赔偿原告漯河市第三建筑工程有限公司逾期交付工程损失602446.65元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月20日，漯河市龙胜房屋开发有限公司（以下简称漯河龙胜公司）与我公司签订《建设工程施工合同》，约定漯河龙胜公司将位于本市人防工程发包给原告，并约定工程施工期限及违约责任等。2014年3月20日，我公司与被告签订《公司内部承包协议书》，将上述工程中的16＃、19＃楼内部承包给被告施工，内部承包的工期、工程价款等都同《建设工程施工合同》。上述合同签订后，我公司依照和被告**之间的内部承包约定履行了合同，但被告**做为实际施工人逾期交付了涉案工程，造成我公司损602446.65元。我公司认为，在案涉项目施工过程中，被告**是涉案工程的实际施工人，也是涉案工程款的最终获得者，因被告**在实际施工中的逾期交付工程行为，给我单位造成的损失，被告**应当承担。综上，望贵院查明事实，判如所诉。

被告**辩称：一、我与原告漯河第三建筑公司签订的，《公司内部承包协议书》，法院已判定为无效合同，所以，漯河第三建筑公司在对龙城国际小区，我承建的16#19#楼工程款清算时，并未按《公司内部承包协议书》规定清算。造成我血本无归，我才向法院提起诉讼，法院判决书为证。二、2020豫1104民初1849号判决书，法院判定我与龙胜公司不存在合同关系，而法院判决漯河第三建筑公司承担漯河龙胜公司违约金602446.65元，依据是他们两公司之间合同，此合同的签订，我不知道，更没参与，最后，谁违约，谁罚谁，那是他们两公司之间的合同约定，我本人没有责任履行义务。三、我与漯河第三建筑公司签订两份《公司内部承包协议书》，第一份协议书是2012年12月31日签订，在协议书中对工期无任何要求，在执行中因甲方三建公司控制材料违约与各项目部签订的《公司内部承包协议书》发生分歧，在2014年3月20日，才修改部分承包内容签了第二份《内部承包协议书》，这才有对工程工期要求550天，证据协议书二份。四、工程施工中遇到的问题，产生逾期的原因证据，我已在诉讼漯河第三建筑公司索要工程款向法院提供，造成的主要原因：1.甲方三建公司违约强势控制材料，指定品牌，指定商家，强控甲方供材。2.工程款结算不够，从第一次付款，到现在都不按约定结算，造成材料购买困难，拖欠农民工工资，严重影响正常施工。3.违反《公司内部承包协议书》的约定，施工中强行分包工程，如：外墙保温、外墙漆、门、窗、楼梯扶栏、外挂石材、部分水电工程等。造成双方意见不一，延误工期。4.摘除工程的施工队，在施工中，因与甲方扯皮，人员不到位，各种原因延误工期。5.龙胜公司电梯购买不到位，影响工期半年之多。6.龙胜公司与三建公司利益之争，影响施工。如．三建公司发的停工。五、三建公司与龙胜公司存在恶意串通合同诈骗。1.三建公司先与我签订《公司内部承包协议书》，而后与龙胜公司签订工程建设合同，更不可思议的是，三建公司截然签了两份完全不同的合同，明目张胆的利用合同，把我的血汗钱输送给龙胜公司。2.表面上龙胜公司是两家公司，实际他们是亲兄弟，在2014年龙胜公司的法人张建军还在三建公司担任高管，两公司的地址都是：漯河经济开发区解放路南段618号。3.三建公司再次利用他与龙胜公司合同，以工期逾期罚款为由，再次进行期诈。法院判决书为证，龙胜公司欺诈要456万，三建公司要60.24万，他们目无法纪，明目张胆的吃肉不吐渣。六、施工中，三建公司从来没有对工期要求，而在说工期时，三建和龙胜公司自己签了一个2013年3月的开工令，我做为实际施工人，从没见过，更没有签过字，工程完了，在法庭计算工期时第一次见。实际施工中，在2015年12月30日已进行了交工验收，而龙胜公司与三建公司认可的工期2013年3月10日至2016年8月1日，是他们串通的结果，2016年八个月的时间，完全是电梯不到位时间。七、按照《公司内部承包合同协议书》三建公司违约给我带来损失，造成血本无归的主要原因是：1、三建串通龙胜公司扣除我总工程款6%价值一百多万；2、三建公司违约摘除我承包范围内的工程。3.工程结算时，不按公司内部承包协议书约定的定额站信息发布价，造成材料差价损失。4.做为实际施工人，不对我实际施工工程进行第三方评估进行决算，我再次申请进行第三方评估决算。5、三建公司违约扯皮，造成工期延长，增加施工中的人员工资和管理费。6、三建公司违约工程款结算不到位，增加了工程融资成本和租赁费等。八、三建公司针对逾期问题应向法庭提交龙城国际小区建筑工程国家审批的“建设工程许可证，建筑工程施工许可证”。

原告为支持其诉求提供以下证据：第一组：证据1:《公司内部承包协议书》一份；证据2:漯河市召陵区人民法院（2019)豫1104民初1889号民事判决书一份；证据3:漯河市中级人民法院（2020)豫11民终729号民事判决书一份。证明：1、漯河市龙胜房屋开发有限公司将其龙城国际住宅小区项目发包给了原告，原告将其中的16#、19#楼内部承包给被告**实际施工。根据双方内部承包合同，原告的义务是协助被告办理涉案工程的手续、参与工程的质量和技术难题、代转工程款外，而被告的义务除向原告交4%管理费外，还要承担原告与被告所签建设工程合同中所有施工人义务，其中包括工期。《内部承包合同》第七、1条明确约定“乙方必须承担甲方与建设单位签订的施工合同中由甲方承担责任的全部内容，包括法律责任和经济责任”，故因被告施工行为产生的法律责任应由**承担，证据充分确凿。2、两份生效判决已查明，被告“**系涉案工程的实际施工人，也是涉案工程款项在本案当事人中的最终获得者”。由此认定可证实，被告**虽然不是漯河龙胜公司的合同相对人，但其是涉案工程款的最终权利人已有生效判决予以确认。因此，根据权利与义务相对等的原则，与工程款相对应的施工责任，其最终的承担者也应该是**。第二组：证据4:漯河市召陵区人民法院（2020)豫1104民初1849号民事判决书一份；证据5:漯河市中级人民法院（2021)豫11民终152号民事判决书一份。证明：1、因原告系漯河市龙胜公司的合同相对人，故两判决根据合同性的相对原则，裁判原告须向发包人漯河龙胜公司赔偿16#、19#逾期赔偿金602446.65元。2、两份判决虽然没有裁判被告**对龙胜有直接的违约赔付义务，但两判决也释明，没有判决**对龙胜承担责任是因为两主体之间没有合同相关系，但判决书并没有否认**的实际施工人主体身份，也没有否认**是施工责任的最终承担者，故在两份判决已经确认三建公司应当承担602446.65元的违约责任后，对已被生效判决确认的损失，三建公司有权根据合同的相对性，另案起诉其相对人**赔偿其损失。

被告**质证称：第一组证据质证如下：1、原告漯河三建公司，并不是在与龙胜公司签订合同后，原告在以公司内部承包协议书将16#19#楼承包给我，而是，三建公司没有与龙胜公司签订合同，先将工程承包给我施工，这与原告证明所说颠倒事实。2、《公司内部承包协议书》第七，1条的约定是指：甲方与建设单位签订的施工合同中，合情合法的条款，乙方必须遵守，违约需要承担经济和法律责任。而不是甲方可以违背《公司内部承包协议书》已明确的条款，更不是甲方向外合谋输送利益的理由，也不能作为违法违约的资本。3、我诉讼三建公司法院民事判决后，我与三建公司签订的《公司内部承包协议书》变为无效合同，实际在2013年至2018年，龙城国际小区施工，到最后结算，我与三建公司执行的就是《公司内部承包协议书》，这个合同是有效的，但在执行中，三建公司严重失信违约，造成施工建设受阻，停工，拖延，进度缓慢等，这些具体违约证据，我已向法院提交。第二组证据质证如下：1、法院判决书已明确，我与三建公司《公司内部承包协议书》为无效合同，我与龙胜公司不存在合同关系。2、我作为实际施工人，在龙城国际小区建设施工中，是我先与三建签订合同后施工，而一年后，三建公司与龙胜公司才签合同，他们所签订合同，我没参与，更没有话语权，那我就不该有违约之责。3、龙胜公司向三建公司索要逾期违约赔偿金602446.65元，这是依据他们俩公司所签合同，是合同双方履行合同的责任结果。

被告**提交以下证据：第一组：证据1:公司内部承包协议书2012年12月31日，2014年3月20日各1份。证据2:情况反映1份。证据3:会议纪要报告1份。证据4:证明1份。依据以上证据充分证明如下：1、在龙城国际小区工程建设中，我与三建公司执行的是《公司内部承包协议书》，我与三建公司是甲方双方合同关系，双方都有遵守执行合同的责任和义务。2、在双方执行合同中，通过“情况反映”、“会议纪要报告”、“证明”和二份《公司内部承包协议书》的签订，充分体现了三建公司在合同执行中，严重失信，不遵守约定违约。3、在2012年签订的协议书中，三建公司并没有对工期，罚款有要求。而因执行中三建公司违约，在2014年3月20日重新修订《公司内部承包协议书》中，才有总工期550日历天的要求，要求延迟工期1天，每栋楼缴纳违约金5000元。三建公司单方面添加了只罚不奖的霸王条款，就是为以后想吃黑，违约赖账扯皮做好准备。4、实际施工中，因为都是三建公司违约造成问题，所以，三建公司从来没有说过要进行工期延迟罚款。现在罚款的产生，是因为我向法院提起诉讼索要工程款，便产生龙胜公司索要456万逾期赔偿金，三建公司索要60.24万逾期赔偿金，他们就是吃黑，我要工程款，他们就串通一气的要罚我。第二组：证据5:停工通知1份。证据6:交工验收证书1份。依据以上证据充分证明如下：1、停工通知充分证明，三建公司强行摘除分包工程，造成施工中管理问题，配合问题，三建公司与龙胜公司因收管理费而扯皮的问题等，这就是延误工期的事实。2、交工验收证书时间是2015年12月30日，但在2020年豫1104民初1849号判决书中，案涉工期是从2013年3月10日开工，2016年8月1日竣工，这与交工验收证书相差212天。3、公司内部承包协议书是2014年3月20日才有工期要求，而三建公司开工时间是从2013年3月10日开始计算，两者之间相差375天。4、实际施工中，还有其他因素影响施工，如：环保检查，农忙收割，春节放假，下雨下雪等，单从开工到竣工的时间上就相差587天，再加上三建公司执行《公司内部承包协议书》上的违约，这才是工期逾期的原因。第三组：证据7:漯河第三建筑公司企业信用报告。依据报告证明如下：1、三建公司工商信息上，2014年龙胜公司法人张建军还在三建公司担当高管，龙胜公司和三建公司工商信息地址同是：漯河市经济开发区解放路南段618号。2、三建公司先与我签订《公司内部承包协议书》，在2013年底我所承建的16#、19#楼就建成封顶了，之后，三建公司才与龙胜公司签订与《公司内部承包协议书》完全不同的合同，这完全是他们两个公司共同欺骗和谋所为。第四组：证据8:河南省高级人民法院民事裁定书2021豫民申230号。证据9:河南省漯河市中级人民法院民事判决书2020豫11民终729号。证据10:河南省漯河市召陵区人民法院民事判决书2019豫1104民初1889号。依据以上证据充分证明如下：1、我与三建公司所签《公司内部承包协议书》是无效的，而三建公司与龙胜公司的合同是有效的。2、我是实际施工人，我所承建的工程，因合同无效，工程结算不受法律保护，不做第三方评估，只能用三建公司与龙胜公司签订的一个我不知道，又没有参与的合同来对我实际施工工程进行结算。3、实际工程建设中，我与三建公司执行的是《公司内部承包协议书》，在执行中三建公司存在严重失信违约，因法院判我无效合同，结果三建公司的一切严重失信违约行为，变的对我也无效了。4、三建公司与龙胜公司合同有效，这样不但能用来决算我的实际施工工程款，而因他们执行合同的违约行为，给我带来的一切损失不需赔偿，对我也变有效了。5、我作为实际施工人，组织人员，垫资施工，承担一切安全经营风险，我承建龙城国际小区16#、19#楼建设面积近1.9万平方米，十八层，带地库，门面房，用他们的合同来结算，扣除总工程款6%,在扣管理费，税收，还分摊他们俩公司的电费，修路费，空调费，办公用品费等等，最终决算每平方米也就近800元，但这还不含他们还要再罚60多万的违约金。骗我干的就是这样的工程，他们还控制材料，指定品牌，摘项强行分包，拖欠工程款等，我包工包料，按图纸施工，一切风险都由我负责，我确实是实际施工人，他们也承认我是实际施工人，但结果确实不是他们所说的实际受益人。第五组：证据11:河南省漯河市中级人民法院民事判决书2021豫11民终152号。证据12:河南省漯河市召陵区人民法院民事判决书2020豫1104民初1849号。依据以上证据充分证明如下：1、龙胜公司诉讼龙城国际小区建设工程逾期456万违约金，是依据他与三建公司所签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，这两份合同，我没参与，也不是合同的甲乙任何方，我无权参与签订合同，那也就不存在履行合同的责任和义务。2、在我向法院诉讼三建公司索要工程款时，在法庭上见到了一个没有生效日期，一个没有签字时间，还要做为证据的《建设工程施工合同补充协议，这个协议在法律上是否有效，我不知道，但这个协议他们什么时候签的，想什么时候生效，准备起什么作用，他们亲兄弟公司肯定早已是心知肚明。

原告三建公司质证称：一、对第一组证据，证据1、3真实性没有异议，对证据2、4真实性有异议，但对该组证据拟证明问题有异议。2012年、2014年签署的内部承包协议均对工期有约定，即550天。2012年签订的内部承包协议中明确工程工期与建设单位签订的合同为准，而龙胜公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》约定为550天。2014年签订的内部承包协议系后签订的合同，两份合同不一致的，也应当以2014年签订合同为准。该合同第一条第四款约定，工程工期总工期550日历天，按实际工期算起。案涉16#、19#楼实际开工日期为2013年3月10日，按照合同约定实际施工人**应于2014年9月11日完工。而16#、19#楼完成竣工备案时间为2016年8月1日，延期690天。关于摘项问题，系龙胜公司行为，与三建公司无关，且会议纪要中，**等人对龙胜公司摘项已予以认定（会议纪要第七条）。关于工程款支付及摘项问题，责任均在龙胜公司，且在（2020)豫1104民初1849号，（2021)豫11民终152号，已对该部分责任进行划分。关于时先奇《证明》，首先属于证人证言，证人没有出庭作证，不能作为定案依据。其次该证明与16#、19#楼施工不具有关联性。二、对第二组证据，证据5、6真实性没有异议，证据5停工不是针对**施工范围作出的，该停工通知系外墙保温部分施工，而**并未承接该部分施工，故与本案不具有关联性。从2014年12月10日的会议纪要看，10日还在催促各项目迅速行动，上报工程推进计划，并按计划落实完成。不可能在16日要求**项目停止施工。停工系要施工单位提供相应资质，责任在施工单位，不在三建公司。交工验收证书中明确实际开工时间即2013年3月10日。但在2015年12月30日时，**负责施工项目尚有电缆安装未完成，该项施工一直持续到2016年6月。三、对第三组证据，证据7企业登记信息应以工商登记部门登记为准，案涉内部承包协议系**真实意思表示，不存在龙胜公司与三建存在合谋欺骗行为。四、对第四、五组证据，四份判决书及一份裁定书真实性无异议。但证明的问题有异议。**是涉案工程的实际施工人，有生效判决确认，也是涉案工程款的最终获得者，因被告**实际施工中的过错行为给三建造成的损失，被告**应当承担。同时，又根据权利义务相适应原则，既然**最终获得了涉案工程款，那么其不能只获得权利不承担义务，故其过错行为所产生的责任也应由其最终承担，故对我公司对外代其承担的责任，**应当予以赔偿。

原告补充证据如下：第一组：证据1:红杰福田五金电料批发部销售出库单20份；证据2:舒氏集团销货清单4份；证据3:李宽证明一份；证明：2015年12月至2016年5月期间，实际施工人**仍在领取施工材料，组织进行16、19号楼电缆施工，案涉16、19号楼竣工时间应以2016年8月1日为准。第二组：证据4:**等领款单10份；证明：三建公司按照案涉内部承包合同约定，及时将龙胜公司付款支付给**，不存在过错。

被告质证称：材料是甲方供材，我们只是负责水电劳务施工，有材料我们就可以开始施工，没材料就没法施工，具体施工进度材料供应由甲方控制，2016年后续还是部分补偿施工，甲方电梯施工不到位，影响整体施工。

被告补充以下证据：证据1、漯河市第三建筑工程有限公司2015年3月25日《通知》三建公司在施工过程中，因存在各种问题于2014年12月16日发出停工通知，后于2015年3月25日发出复工通知，中间停工时间共计99天。证据2、《公司内部承包协议》两份，分别是2012年12月和2014年3月20日所签。龙城国际小区从2013年3月开工后，在2013年11月底主体已完工，这点应有双方验收报告，在三建保存。但因主体施工中，三建控制材料违约，工程结算未按已完成工程量80%付款，而后，又要强行摘除分包外墙保温工程，造成各承包方停工与三建公司协商，最后于2014年3月20日签订新的内部承包协议，这中间从主体封顶到签订新协议，三建公司协商解决问题造成停工共计110天。证据3、龙城国际住宅小区工程暂付款申请。按公司内部承包协议付款是按实际工程进度工作量的80%支付，而三建公司因资金不足违约，只是暂付一些工程款，严重影响人员工资支付和材料购买，造成工程拖延，具体多少，因三建公司不进行工程决算，但到目前，法院已判决三建公司还拖欠我工程款200多万。证据4、主体完工后，由于三建公司强行摘除外墙保温工程，外墙漆工程，门窗工程，外挂石材工程，部分水电工程，我剩余工程只有二次结构，粉刷和水电工程，从2014年开始，我所负责的工程，都要与三建公司摘除的工程和承包外的消防工程，电梯工程交叉作业，这样的工程施工，加上三建公司工程款不到位，才是严重影响工程进度的主要原因，《会议纪要报告》《情况反映》充分说明影响施工问题的存在，小区施工十几栋楼，并不是我16号19号楼最后完工，而是，所有工程一起施工，一起竣工验收，小区所有承包人都逾期，那就是三建公司违约所致的结果。

原告质证称：对证据一通知，其是复工通知，与2014年12月16日发出的停工通知不存在因果和事实关系，12月16日通知是外墙保温问题，而外墙保温非**施工，与其计算的停工和复工起止时间不是一回事，而事实上2015年3月25日，三建也催促其积极施工，原因在于实际开工时间为2013年3月10日，按照备案的通知，16、19号楼完成手续在2016年8月1日，中间存在严重逾期交工，即使按照主体交工的时间是2015年12月30日，实际施工人**同样存在逾期交工的事实，事实上2015年12月30日，实际施工人并未完成水电安装工程，我方提供证据予以证实，故应按照2016年8月1日为实际交工截止时间。对证据三、暂付申请，真实性无异议，对证明问题有异议，该申请与我方支付时间恰恰印证在其申请后，三建公司及时支付了款项，我方提供证据证明2013年8月23日向**支付了421万元，完全可以覆盖其8月18日申请的付款款项，总体按照已生效的729号判决书，三建公司转付给**工程款达到90%以上，下余款项是**与龙胜公司存在争议通过诉讼解决，三建公司已按约定即使足额支付工程款，不存在延期付款的情形。对证据四，会议纪要，被告第一次庭审已经提交，同书面质证意见。

审理查明：2013年11月20日，漯河市龙胜公司与原告三建公司签订《建设工程施工合同》，约定漯河龙胜公司将位于本市人防工程发包给原告，并约定工程施工期限及违约责任等。2014年3月20日，原告与被告签订《公司内部承包协议书》，将上述工程中的16＃、19＃楼内部承包给被告施工。2018年，原被告之间因工程产生争议，被告于2018年6月20日将原告等诉至法院，索要工程款。经我院及漯河市中级人民法院判决，原告应再向被告支付下余工程款1299384.06元及利息。2020年7月8日，漯河龙胜公司将本案原被告诉至法院，索要违约金，经我院及漯河市中级人民法院审理，漯河龙胜公司与本案原告均在施工过程中存在违约责任，对逾期交房的损失各担50%，判令本案原告三建公司向漯河龙胜公司承担违约金602446.65元。判决生效后，三建公司以被告为案涉公司实际施工人违约为由，行使追偿权，导致本案诉讼。

另查明：案涉工程在2015年12月30日交工验收合格。

本院认为，当事人对自己的主张或者反驳对方的主张应当承担举证责任，不能提供证据或者提供证据不充分，应当承担不利的诉讼后果。本案是追偿权之诉。原告在案涉工程中作为总承包人，被告**系分包人，原告在向发包人承担违约责任后，有权利向作为案涉工程的实际施工人进行追偿，但是应当证明案涉工程的违约，是因实际施工人**造成的。根据法庭查明的事实，在案涉工程逾期交工的损失，作为实际施工人的**，在原被告签订的内部承包协议中约定因违约造成的损失由其承担，据此，被告**对逾期交工的损失应当承担一定的责任。被告**辩称其与三建公司签订的内部协议已经被法院认定无效，故其不应当对三建公司承担违约责任，该辩称，本院不予采纳，理由是：内部协议是原被告的真实意思表示，虽然对外为无效协议，但是对原被告应为有效协议。三建公司作为总承包人，未完全履行内部承包协议约定的内容，将保温、门窗等部分工程摘除，也对逾期交工的损失承担一定责任。鉴于原被告对逾期交工均有一定责任，故本院酌定原被告各承担50%的责任为宜，对原告三建公司的诉求，本院支持其诉求的50%，即被告**应向原告三建公司支付违约金301223.32元（602446.65元×50%），超出的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告**在判决生效后十五日内向原告漯河市第三建筑工程有限公司支付301223.32元；

二、驳回原告漯河市第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4910元，保全费3620元，合计8530元，由原告漯河市第三建筑工程有限公司负担4265元，被告**负担4265元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至漯河市中级人民法院。

审　判　长　　于胜华

人民陪审员　　任顺友

人民陪审员　　金文波

二〇二一年十月二十一日

书　记　员　　李　畅