嵊州市鑫顺钢结构有限公司、利辛县建洪设备安装工程有限公司等定作合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2024）浙06民终649号 上诉人（原审被告）：利辛县建洪设备安装工程有限公司，住所地安徽省利辛县城关镇淝河路东侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嵊州市鑫顺钢结构有限公司，住所地浙江省嵊州市******丽湖120号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江三惟律师事务所律师。 原审被告：中国能源建设集团浙江火电建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇宁新村振宁路36-9号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人利辛县建洪设备安装工程有限公司（以下简称建洪公司）因与被上诉人嵊州市鑫顺钢结构有限公司（以下简称鑫顺公司）及原审被告中国能源建设集团浙江火电建设有限公司（以下简称火电公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2023）浙0603民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人建洪公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人鑫顺公司的委托诉讼代理人**，原审被告火电公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建洪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫顺公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、关于通过农民工工资形式支付的两笔款项，2022年11月的43万元以及2022年12月的547845元，支付金额及支付方式均是根据鑫顺公司代理人***的要求。该977845元应当计算在总支付金额内，一审法院没有将此计算入内，将使建洪公司承担双重付款义务，且金额巨大，对建洪公司不公平。二、关于消缺费以及扣款问题。因鑫顺公司存在供货不及时以及供货质量问题，建洪公司才向宁波必利福机械设备有限公司（以下简称必利福公司）、嵊州市***电有限公司（以下简称**公司）等第三方公司采购钢结构材料。鑫顺公司的扣款事实确实存在，也有相应事实证据，一审法院未支持15万元的扣款以及25万元消缺费对建洪公司不公平。 鑫顺公司辩称，建洪公司的上诉理由不能成立。一、一审判决对于建洪公司主张的977845元不作为鑫顺公司已收取款项认定，并无不当。1．该款支付主体为火电公司而非建洪公司。2．收款人既非鑫顺公司也非***或鑫顺公司员工，***只是名单中的其中一个工人。3．付款用途与鑫顺公司无关，收款人及款项用途为安装一队，而安装不属***公司承接施工的范围。4．火电公司、建洪公司与***之间除案涉项目工程以外另有业务往来。5．建洪公司没有证据证明该款系支付给鑫顺公司的货款或工程款。二、关于平台护梯、栏杆的工程款。按建洪公司提交的合同，数量仅为14.912吨，一审判决在建洪公司未提供充分证据的情况下已超额认定为15.875吨。三、一审判决已在建洪公司未实际提供质量扣款依据的情况下减去了15万元消缺费，建洪公司主张其余质量扣款明显缺乏事实依据。建洪公司应提交其与火电公司的结算依据以证明15万元扣款的事实，且根据一审判决认定，该部分为建洪公司主张的损失，应由其提出反诉而不能直接扣除。四、一审判决实际倾向于建洪公司而损害鑫顺公司利益。1．作为建设工程施工合同纠纷案件，一审法院在鑫顺公司已经提出请求的情况下未按照证据规则责令建洪公司和火电公司提供双方实际结算的依据，使得本可按照实际结算工程量、工程单价认定的案件变为酌情判定。2．根据火电公司答辩，建洪公司、火电公司之间结算工程款为8033732元，减去其合同约定的安装费973507.04元，案涉工程结算总款为7060224.96元。一审判决仅认定结算款6222345.38元，二者差额达837879.58元。该差额即使减去建洪公司认为的其自行向必利福公司采购材料的318803.51元以及螺栓款20340元，尚有498736.07元的差额。包括实际送货钢梁、钢柱数量685.65吨与建洪公司自认工程量671.83吨之间的差额13.82吨（计款约12万元），近50万元实际系建洪公司的不当得利。3．***与***于2022年1月15日签署的工程量清单发生于供货完成后，明显不符合客观事实，一审判决认定有效并以此降低工程单价。4．一审判决未支持履约保证金利息。鑫顺公司考虑尽快结案等因素未提出上诉，但可作为驳回建洪公司上诉的考量。 火电公司述称，一、火电公司有理由相信***有收取工程款的权利。整个合同履行过程中，一直是***在履行相应义务。二、火电公司为了尽快拿到工程款，通过农民工工资支付了一些工程款，名单是***提供的。但实际上***已经控制并占有该90余万元款项，因此有理由相信该款系鑫顺公司与厂家之间的工程款。三、一般施工单位习惯将下面的单位按照安装一队、安装二队等作为代名词，并非指向工作范围。四、火电公司与***确实有其他合同，结算价仅有30余万元。如该90余万元是火电公司与***之间的其他业务关系，也不可能通过建洪公司，而应由火电公司直接支付***，30余万元的结算不可能付至90余万元。五、火电公司了解到在合同履行过程中，由***公司存在供货质量以及供货时间问题，导致被监理业主暂停施工，建洪公司也自行采购了材料。故火电公司与建洪公司的结算不能作为建洪公司与鑫顺公司之间结算的依据，只能作为大致参考。六、关于消缺费用和扣款，火电公司认为是合理的。综上，火电公司认可建洪公司的上诉意见。 鑫顺公司于2023年5月10日向一审法院起诉请求（变更后）：1．判令建洪公司支***公司浙能绍兴滨海热电厂#8锅炉技改工程项目烟道支架制作安装工程的工程款3166133.79元及自起诉之日起至付清之日止按LPR计算的逾期付款利息；2．判令建洪公司退还鑫顺公司工程履约保证金416003元及支付自起诉之日起至付清之日止按LPR计算的逾期付款利息；3．判令火电公司在应付建洪公司工程款范围内直接***公司承担付款责任。 一审法院认定事实：2021年12月，火电公司（发包人）与建洪公司（承包人）签订《工程施工分包合同》一份，约定***公司负责浙能绍兴滨海热电厂#8锅炉技改工程项目中的烟道支架制作安装工程施工，合同价格（含增值税）为8320053元，合同价格形式为固定综合单价。缺陷责任期为一年，按移交的#8锅炉通过96小时满负荷试运行后移交发包人生产之日起一年。合同还对其他相关事项进行了约定。 2021年12月21日，建洪公司（甲方）与鑫顺公司（乙方）签订《烟道支架工程量清单》一份，载明：1．钢柱，工程量227.85吨，综合单价8681.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）6416.90元］，合计1978146元；2．钢梁，工程量434.59吨，综合单价8681.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）6416.90元］，合计3773099元；3．钢支撑，工程量92吨，综合单价8681.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）6416.90元］，合计798698元；4．平台扶梯，工程量33.71吨，综合单价8911.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）6646.90元］，合计300458元；5．格栅板，工程量15.49吨，综合单价10004元［制作费（含油漆）2800元，材料费（钢材）7204元］，合计154947元；6．高强螺栓，工程量10.24吨，综合单价12160元［制作费（含油漆）2540元，材料费（钢材）9620元］，合计124559元。上述第1-6项小计7129907元。上述第1-5项的项目特征为“钢材品种、规格：Q355B，详见图纸要求”，第6项的项目特征为“满足安装要求的各种型号高强螺栓”。上述第1-6项的工程量计算规则为“根据图示尺寸按照成品重量计算工程量；不计算焊缝重量及油漆重量”，备注为“材料乙供”。同时双方另约定：1．本工程要求乙方必须按照图纸要求进行制作，油漆按出厂完成底漆环氧富锌底漆、中间云铁漆、第一道面漆，并按照图纸要求提供最后一道聚氨酯面漆涂刷所需的油漆。2．交货时应随附原材料质保书及乙方要求提供的发运、报关及安装资料，质保期为最后一批发货后24个月。3．综合单价已包含二次设计费、平台扶梯及栏杆、包装费、油漆（不含防火涂料）、运输费，合同条款所列金额均为含税金额，包含13％的增值税。4．如果电气系统图纸设计钢构件有热镀锌要求做法，综合单价参照原报价增加镀锌费用2100元／吨（含13％税金），油漆费用相应扣除380元／吨。5．本工程采购综合单价承包方式，其中工程量根据图纸按实结算（同甲方与火电公司结算量保持一致）。若由于工程量增减造成的单价下浮，同甲方与火电公司结算金额保持一致。6．由于乙方材料质量原因造成的现场消缺费用由乙方承担。7．由于乙方材料到货延迟造成的现场窝工费用由乙方承担。8．甲方收到火电工程款两个工作日内向乙方全额支付本合同内的工程款。9．本工程履约保证金416003元，由乙方打到甲方指定账户，合同履约完成后火电公司退还给甲方两个工作日内，甲方全额返还至乙方指定账户。上述清单的甲方落款处除了建洪公司的公章之外另有其委托代理人***的签字，乙方落款处除了鑫顺公司的**之外另有其委托代理人***的签字。同日，鑫顺公司已向建洪公司转账支付履约保证金416003元。 2021年12月31日，***以鑫顺公司（乙方）的名义与建洪公司（甲方）签订《烟道支架供货协议书》一份，载明“甲方承接的浙能绍兴滨海热电厂#8机组技改项目MGGH烟道支架、引风机支架、送风机支架合同，由乙方负责制作并供货。经甲、乙双方友好协商，材料供货达成如下协议：1．保证货品质量并承担因产品质量问题给甲方造成的经济损失。2．乙方应按甲方的材料需要计划及时发货，每延迟一天按照1万元／天进行罚款”等内容。同日，双方又签订《烟道支架消缺协议书》一份，载明“鑫顺公司（以下简称甲方）供浙能绍兴滨海热电厂（项目名称为浙能绍兴滨海热电厂#8机组技改项目），产品：MGGH烟道支架，***公司（以下简称乙方）承接安装。甲方制作生产原因引起的设备缺陷，委托乙方进行现场消缺处理。经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：1．在MGGH烟道支架检查、安装和运行期间，存在的属甲方责任的设备缺陷，甲方均委托乙方进行现场消缺处理。乙方在消缺过程中应按有关标准和甲方提供的图纸、资料等进行消缺、检查和验收，并对消缺质量、现场安全以及施工人员人身安全负责。2．本协议为MGGH烟道支架与引风机部分支架消缺费一次性包干，甲方支付乙方锅炉设备消缺费合计15万元。3．双方在本消缺协议签字、**生效。4．费用由乙方从甲方的第二笔材料进度款中扣除”等内容。 2022年1月15日，***以鑫顺公司的名义与建洪公司签订《送风机、引风机烟道支架工程量清单》一份，载明：1．钢柱，工程量142.12吨，综合单价7981.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）5716.90元］，合计1134383.30元；2．钢梁，工程量190.75吨，综合单价7981.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）5716.90元］，合计1522526.23元；3．钢支撑，工程量58.01吨，综合单价7981.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）5716.90元］，合计463067.44元；4．平台扶梯，工程量14.15吨，综合单价8211.90元［制作费（含油漆）2265元，材料费（钢材）5946.90元］，合计116219.75元；5．格栅板，工程量17.11吨，综合单价9304元［制作费（含油漆）2800元，材料费（钢材）6504元］，合计159194.64元；6．高强螺栓，工程量9.01吨，综合单价11460元［制作费（含油漆）2540元，材料费（钢材）8920元］，合计103198.96元。上述第1-6项小计3498590.32元。本协议根据材料信息价做相应调整。对送、引风机与石灰石粉仓支架执行此合同价格。上述清单的其他内容与2021年12月21日《烟道支架工程量清单》的内容基本一致。 2023年6月4日，建洪公司的工作人员***通过微信***公司方发送名为“***结算”的表格一份（内容为《合同内工程量清单结算表》），并告知“其中没含任何扣款项”。 另查明：建洪公司分别于2021年12月25日、2022年1月20日***公司支付钢结构材料款50万元、钢结构货款260万元，合计31万元。建洪公司的工作人员***分别于2022年1月29日、1月30日向***转账支付50万元、30万元，合计80万元，并通过微信告知***“钢结构制作费50万”“钢结构制作费30万”。 一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，***公司与建洪公司签订的《烟道支架工程量清单》并未涉及安装，故双方之间并非建设工程施工合同，该《清单》主要约定***公司根据建洪公司提供的图纸要求制作钢柱等钢结构，制作所需材料***公司提供，建洪公司接受该钢结构并给付报酬，故双方之间应属定作合同关系。鑫顺公司与建洪公司签订的《烟道支架工程量清单》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。据此，围绕鑫顺公司的各项诉讼请求作以下评判分析。 关于案涉钢结构的工程量。鑫顺公司主张其认可建洪公司提供的《合同内工程量清单结算表》中确认的工程量，并按照双方《烟道支架工程量清单》中约定的单价计算为6676533.79元，建洪公司则辩称应按照其制作的《烟风道支架结算书》中确认的工程量确定合同总价为5701860元。该院认为，双方都提出了不同的具体的工程量及数额，经该院释明后，双方又都不申请鉴定，对此，根据“谁主张，谁举证”的原则，对于由哪一方承担举证不力的后果，分析如下：首先，根据鑫顺公司提交的发货清单结合《合同内工程量清单结算表》《烟风道支架结算书》等证据以及双方当事人的**，对***公司已交付钢柱223.34吨、钢梁355.93吨、钢支撑92.56吨予以确认。对于平台扶梯，鑫顺公司主张其已交付18.8吨，并提供了其与案外人无锡三和钢格板有限公司（以下简称三和公司）签订的加工定作合同（合同项下含踏步板3.5吨、钢斜梯3.2吨）、与案外人必利福公司签订的产品购销合同（合同项下为栏杆12.1吨）以及***公司方人员***签字的栏杆结算清单（载明栏杆的工程量为12.1吨）；建洪公司则辩称其并未收到鑫顺公司交付的平台扶梯或栏杆，系其自行向必利福公司购买15.875吨平台扶梯相关钢结构材料。然而，建洪公司自行制作的《合同内工程量清单结算表》已自认平台扶梯的工程量为34.12吨，但其并未提交充分证据证明其从何处收到除了上述的所购材料之外的剩余平台扶梯材料，考虑到鑫顺公司亦无证据证明已将其所称的18.8吨平台扶梯相关钢结构材料全部交付给了建洪公司，故酌情确定鑫顺公司已交付的平台扶梯相关钢结构材料为18.245吨（34.12吨-15.875吨）。对于格栅板（钢格栅或钢格板），鑫顺公司主张按照其与三和公司签订的《加工定作合同》项下的钢格板确定为16.6吨；建洪公司则辩称其并未收到鑫顺公司交付的格栅板或钢格板，系其自行向必利福公司购买钢格栅27.368吨。鑫顺公司虽提供了***公司方人员***签字的钢格栅清单证明其交付情况，但该清单中仅涉及钢格栅的宽度、长度、数量、面积等内容，并无重量信息；由三和公司出具的钢格栅清单中虽载明总重量为17.424吨，但该重量信息并无建洪公司方的确认，故不予确定。该院认为，建洪公司自行制作的《合同内工程量清单结算表》已自认格栅板的工程量为35.12吨，但根据必利福公司向建洪公司提交的《工程量结算汇总表》，钢格栅的总重量仅为21.005吨，其余连接板、垫板的单位为块，且其单价与钢格栅的单价明显存在差异，故不应被认定为钢格栅相关材料。因此，建洪公司并未提交充分证据证明其从何处收到除了上述的所购材料之外的剩余格栅板材料，对此应承担不利后果。考虑到鑫顺公司亦无充分证据证明已将其所称的交付给建洪公司的格栅板重量信息，故酌情确定鑫顺公司已交付的格栅板相关材料为14.115吨（35.12吨-21.005吨）。对于高强螺栓，鑫顺公司主张按照建洪公司自行制作的《合同内工程量清单结算表》中载明高强螺栓结算工程量15.49吨、结算单价13365元／吨以及建洪公司自购螺栓货款20340元等计算建洪公司自购螺栓1.522吨，从而计算鑫顺公司所交付的高强螺栓为13.968吨；建洪公司则辩称高强螺栓并非全部***公司提供，其自行已向案外人**公司支付20340元。该院认为，鑫顺公司虽与**公司签订《购销合同》购买了126400只高强螺栓，但并无证据证明其已将上述高强螺栓全部交付给了建洪公司以及交付高强螺栓的重量信息，鑫顺公司对此应承担不利后果。建洪公司自行制作的《合同内工程量清单结算表》已自认高强螺栓的工程量为15.49吨，除了上述其支付给**公司的20340元转账凭证之外，并无相关高强螺栓的重量信息，故酌情按照鑫顺公司与建洪公司约定的高强螺栓的综合单价确定**公司自行向建洪公司提供的高强螺栓为1.673吨（20340÷12160），由此确定建洪公司收到鑫顺公司所供的高强螺栓为13.817吨（15.49吨-1.673吨）。 关于上述钢结构的综合单价。建洪公司辩称应当按照其与***于2022年1月15日签订的《送风机、引风机烟道支架工程量清单》约定的工程量及综合单价调整后进行结算，***公司未予认可。该院认为，该清单虽无鑫顺公司的**确认，但***系上述2021年12月21日《烟道支架工程量清单》的鑫顺公司方委托代理人，鑫顺公司亦自认其与***之间存在合作关系，且根据证人***的证言，***承认存在上述单价调整的情况；根据双方当事人的**，鑫顺公司方系由***代为经办本案所涉钢结构材料相关事宜，故建洪公司有理由相信***可以代为确认单价调整事宜，该院对于双方曾对于部分工程量的综合单价进行调整的情况予以确认。但上述两份清单均约定“工程量根据图纸按实结算（同甲方即建洪公司与火电公司结算保持一致）”，本案诉讼过程中各方当事人均未提交***公司与火电公司结算确认的实际工程量，均应承担不利法律后果，故上述两份清单仅可证明双方曾约定的工程量以及综合单价情况，尚不足以证明实际的工程量以及对应的综合单价情况，建洪公司仅凭2022年1月15日《送风机、引风机烟道支架工程量清单》约定的工程量确定相应钢结构材料的实际工程量，依据不足，不予支持。同时，双方均未要求对本案所涉工程量进行鉴定，难以区分价格调整前的工程量以及价格调整后的工程量，双方对此亦无法**一致，均应承担不利后果。因此，该院根据本案实际情况以及双方当事人的**结合建洪公司自行制作的《合同内工程量清单结算表》等酌情确定案涉钢柱、钢梁、钢支撑的综合单价分别为8613元／吨、8613元／吨、8316元／吨；《合同内工程量清单结算表》中载明的平台扶梯综合单价明显高于2021年12月21日《烟道支架工程量清单》以及2022年1月15日《送风机、引风机烟道支架工程量清单》约定的平台扶梯综合单价，建洪公司对此亦未作出合理解释，应承担不利后果，故酌情按鑫顺公司主张的8911.9元／吨进行计算；关于格栅板、高强螺栓的综合单价，《合同内工程量清单结算表》中载明两者需按工程量增幅分别确认其单价，但并无证据双方就此做出过明确约定，故结合本案实际情况酌情按照《合同内工程量清单结算表》中的较高一档综合单价确定格栅板的综合单价为9405元／吨，并酌情按鑫顺公司主张的12160元／吨确定高强螺栓的综合单价。综上，对于本案所涉钢结构结算价计算为6222345.38元（223.34×8613＋355.93×8613＋92.56×8316＋18.245×8911.9＋14.115×9405＋13.817×12160）。 关于建洪公司的已付款。鑫顺公司已从建洪公司处收到310万元，鑫顺公司自认从火电公司项目部农民工工资专户领取41.04万元，合计351.04万元，该院予以确认。建洪公司辩称除了上述款项之外，其另行支付80万元（已支付给***）、977845元（43万元＋547845元，按照***指示通过农民工工资专户支付）、20340元（已支付给**公司）。对此，鑫顺公司主张其并未从***处收到上述款项，且其已从建洪公司自认的高强螺栓工程量中剔除了上述**公司已收款项的对应工程量。该院认为，根据建洪公司提交的其与***的微信聊天记录中所明确的“钢结构制作费”性质，且***系上述2021年12月21日签订的《烟道支架工程量清单》的鑫顺公司代理人，鑫顺公司亦自认其与***之间存在合作关系，故建洪公司有理由相信***可以代为收取钢结构相关款项，该院予以认定。关于通过农民工工资专户支付的977845元，建洪公司提供了农民工工资结算表等材料，该材料中的工人工资发放清单虽载明***作为被发放对象之一被包含在内，但该结算表对应的结算班组为“安装一队”，且建洪公司并无充分证据证明除了***之外的其他被发放对象为鑫顺公司所指定或相关款项已为鑫顺公司所收取，故尚无充分证据证明上述款项与本案所涉钢结构款项存在直接关联，不予认定。同时，在计算鑫顺公司已交付高强螺栓工程量时已剔除了上述**公司已收款项的对应工程量，故不再认定为建洪公司已***公司的款项。综上，认定建洪公司已付款项为431.04万元（351.04万元＋80万元）。 对于建洪公司要求扣除的消缺费等款项。建洪公司提交了其与***签订的《烟道支架供货协议书》以及《烟道支架消缺协议书》（2021年12月31日），***公司对此未予认可。该院认为，***系上述2021年12月21日《烟道支架工程量清单》的鑫顺公司方委托代理人，鑫顺公司亦自认其与***之间存在合作关系，且根据双方当事人的**以及证人***的证言，鑫顺公司方系由***代为经办本案所涉钢结构材料相关事宜，建洪公司有理由相信***可以代为确认上述消缺费用，故该院对于双方曾对上述应付款项中应扣除消缺费15万元予以确认。因此，建洪公司实际应支***公司的剩余款项应计算为1761945.38元（6222345.38元-431.04万元-15万元），该院对***公司诉请要求对方支付1761945.38元以及自起诉之日起至款清之日止的逾期付款利息予以支持。此外，建洪公司辩称还应扣除《烟道支架消缺协议书》（无日期）项下的送风机、引风机钢结构消缺费25万元，但该协议并无鑫顺公司或***的签字或**确认，对鑫顺公司并无约束力，故建洪公司的上述抗辩意见，依据不足，不予支持；建洪公司同时辩称由***公司供货延误造成停工产生现场机械、人工费用，应扣除15万元，但并未提供充分证据予以证明，故不予支持。 关于履约保证金一项。鑫顺公司与建洪公司之间已履约完成，且2023年10月22日系火电公司自认其与建洪公司约定的支付剩余质保金的日期，现该日期已届满，故建洪公司理应按照约定及时退还上述款项。但建洪公司并无证据证明其已向火电公司催讨剩余款项，对此应承担相应不利后果，故对***公司要求建洪公司退还履约保证金416003元的诉请予以支持。鑫顺公司并无充分证据证明火电公司已将其与建洪公司之间的所有结算款支付到位，故根据本案实际情况对鑫顺公司要求建洪公司支付该履约保证金的逾期付款利息不予支持。 对***公司要求火电公司在应付建洪公司工程款范围内直接***公司承担付款责任的诉请。本案鑫顺公司与建洪公司之间的合同关系并非建设工程施工合同，火电公司亦非鑫顺公司的合同相对方，鑫顺公司要求火电公司承担上述付款责任，缺乏法律依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、建洪公司应支***公司1761945.38元，并以1761945.38元为基数，支付自2023年5月10日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、建洪公司应退还鑫顺公司履约保证金416003元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回鑫顺公司的其他诉讼请求。案件受理费35457元，***公司负担13899元，***公司负担21558元。 二审中，鑫顺公司、火电公司未提交新的证据。建洪公司为证明以农民工工资形式支付的977845元系经***指示打款（因为鑫顺公司生产能力不足，故由其他公司生产供应钢结构，***提供名单由其收归后支付给其他公司或直接支付给其他公司人员，该款是鑫顺公司的材料款），应作为本案付款金额；***口头同意消缺费25万元和扣款15万元，申请***出庭作证。***到庭**：鑫顺公司与建洪公司之间的钢结构合同是其所签，***负责工程质量以及要款事宜。***让鑫顺公司加工，因为工程做不下去了，消缺费40万元一开始是答应的，15万元是鑫顺公司老板在场时答应的，25万元是***单独答应的，两笔款项不是一次性谈的。供货延期、质量不好的事实存在。因工程延误要罚款的事情说起过。以农民工工资形式支付的977845元系应***要求打款。因***要去付款，火电公司支付给建洪公司的工程款汇到建洪公司拿不出来，所以通过农民工工资形式支付，农民工工资结算表是建洪公司拿给***的，名册上面的人员不完全是当时的工人。其中的人工工资是鑫顺公司供货质量产生问题进行修补的人工工资，有些款项是多打的，款项算在鑫顺公司这里，与鑫顺公司说起过，但具体的没有落实下来。***以前与建洪公司没有合作，与火电公司有些小的合作。 鑫顺公司质证认为，对证人证言有异议，与本案事实无关，不能作为推翻一审判决的依据。1．***的证言与建洪公司有倾向性和利害关系。2．***本次证言的部分内容与一审时不一致，一审中***对于款项用途是否与案涉工程有关未作确认。3．证人所述工期延误不属实，双方的合同没有约定供货期限，鑫顺公司最后一次供货在2022年1月22日，客观不存在供货延误的事实。4．是否存在质量问题应***公司在加工安装过程中提出，对于扣款问题建洪公司未有依据，另双方已经通过协议认定了质量问题、消缺费15万元，建洪公司提出另有25万元明显不符合事实。5．***提及工资发放人员与案涉工程无关，其所称的另外付款用途不存在。供货时间发生在2021年12月至2022年1月，农民工工资付款时间为2022年12月，时间跨度大，迟于一审法院认定的工程竣工时间（2022年11月），鑫顺公司没有拖欠的工程款项，2022年1月前材料款等已经付清，建洪公司主张的支付背景不存在。 火电公司质证认为，1．建洪公司通过农民���工资支付的六笔款项（金额199万余元），其中约102万元也是通过农民工工资支付，鑫顺公司予以认可，对以同样方式支付的97万余元不予认可不合常理。2．***认可所有农民工工资形式支付的款项系经其指示。3．火电公司与***确实存在合同关系，但合同标的仅30万元左右，不可能要支付97万余元，也不应***公司支付给***。4．火电公司对于建洪公司与鑫顺公司之间的消缺费不清楚，但工程延误、质量缺陷的事实确实存在。 本院认证认为，证人***一、二审中均出庭作证，对其证人证言的证明力应当综合其一、二审**以及在卷证据进行认定，因建洪公司申请***出庭作证要证明的事实均涉及本案二审争议焦点，具体在裁判理由部分一并分析阐述。 本院经审理，除建洪公司于2021年12月25日、2022年1月20日***公司支付钢结构材料款、钢结构货款合计金额应为310万元以外，对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为以下两点：一、建洪公司通过农民工工资形式支付的两笔款项合计977845元是否属于建洪公司就案涉合同项下的付款；二、建洪公司主张的消缺费25万元以及因鑫顺公司供货延误造成停工产生现场机械、人工费用的扣款15万元能否在本案中予以扣除。 关于争议焦点一。关于建洪公司通过农民工工资形式支付的两笔款项合计977845元，***虽在一、二审出庭作证时均认可系其指示建洪公司支付，但其在两次作证时对于款项用途的**存在不一致，也与建洪公司的主张不一致。该两笔款项系建洪公司上报后以农民工工资形式支付，建洪公司未能举证证明该款与本案定作合同的关联性，一审法院对此未认定为案涉合同项下的付款，并无不当。 关于争议焦点二。关于消缺费用，***虽出庭**一开始答应了消缺费40万元，但其仅书面确认了15万元的消缺费，未在建洪公司制作的25万元消缺协议书中予以签字确认，仅以***事后确认当时口头认可不足以证明建洪公司关于其余25万元消缺费用的主张，本院对此不予支持。关于建洪公司主张的因鑫顺公司供货延误造成停工产生现场机械、人工费用的15万元扣款，虽然***和火电公司均认为鑫顺公司存在供货**等问题，但建洪公司未能提交其所主张扣款及对应金额的客观依据或者其与鑫顺公司就此协商一致的材料等，建洪公司在本案中主张15万元扣款，依据不足。 综上所述，建洪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17201元，由利辛县建洪设备安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二○二四年四月二十五日 书记员**