某某与四川莱威阁家具有限公司、四川长立建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

四川省雅安市名山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1803民初964号

原告：***，男，1964年1月18日出生，汉族，住四川省雅安市名山区。

委托诉讼代理人（特别授权）：曾金伟，雅安市雨城区青江法律服务所法律工作者。

被告：四川莱威阁家具有限公司，住所地四川省雅安市名山区。

法定代表人：张保杰，公司总经理。

被告：四川长立建设工程有限公司，住所地四川省雅安市名山区。

法定代表人：刘光锦，公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘思雄，四川民选律师事务所律师。

被告：四川省邛崃建筑有限公司，住所地成都市邛崃市。

法定代表人：张树林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：徐志忠、卢莎，四川众旺律师事务所律师。

被告：蒋明雪，男，1963年12月28日，汉族，住四川省资阳市雁江区。

原告***与被告四川莱威阁家具有限公司（以下简称莱威阁公司）、四川长立建设工程有限公司（以下简称长立公司）、四川省邛崃建筑有限公司（以下简称邛崃建筑公司）、蒋明雪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年8月20立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人曾金伟、被告莱威阁公司和长立公司的委托诉讼代理人刘思雄、被告邛崃建筑公司的委托诉讼代理人卢莎、被告蒋明雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：依法判决由四被告按工伤保险待遇连带赔偿原告：补发工资7500元（2500平方米×3元/平方米）、垫支医疗费（总票内）2000元、住院伙食补助费11950元[（住院179元+二次住院30天）×50元/天]、护理费39600元（鉴定220天×自认180元/天）、营养费6000元（鉴定120天×50天/天）、停工留薪工资62178.96元（鉴定360天=12个月×雅安市上年度职工月平均工资5181.58元）、后期治疗费（鉴定）45000元、一次性伤残补助金56997.38元（11个月本人工资×5181.58元/月）、一次性医疗和就业补助金134721.08元（26个月×5181.58元/月）、辅助器具费3320元、司法鉴定费1600元、检查鉴定费421元、复查费5875元（1175元/次×5次）、交通费2000元，合计379163.42元。事实和理由：四川长立建设工程有限公司承建成雅工业园区莱威阁家具有限公司生产基地修建项目，2018年3月31日四川莱威阁家具有限公司将基础建设工程发包给四川邛崃建筑工程有限公司。在2019年3月2日四川邛崃建筑工程有限公司招用原告在该工地从事地皮磨光工作，日工资400元，2019年4月1日原告在成雅工业园区莱威阁家具有限公司生产基地工地二楼进行地皮收面时不慎坠落受伤，当即被送往雅安市人民医院住院治疗38天转雅安市名山区中医医院住院治疗141天后伤情好转出院。雅安市人民医院出院医嘱：1.出院后继续康复对症治疗；2.出院后1、3、6、9、12月定期复查X线片等，视复查情况决定何时去除右腕部外固定支架及四肢内固定物，何时下地视复查情况而定，期间继续肢体肌肉收缩锻炼及关节功能活动等；3.全休三月，加强营养，加强护理；4、二期取内固定物费用需人民币4万元；5、不适及时就诊等。雅安市名山区中医医院出院诊断：1、双侧胫腓骨下段骨折内固定术后；2、双侧跟骨骨折内固定术后；3、右股骨上段骨折内固定术后；4.右桡骨远端骨折内固定术后；5.右桡骨远端骨折外固定支架术后；6.右侧耻骨联合骨折，骶骨骨折；8.胸椎体压缩骨折；9.腰4、5右侧横突骨折；10.右侧眼眶内、下壁多发骨折，右侧额窦后壁骨折；11.右腕关节功能障碍。出院医嘱：1.避风寒，防外伤；2.出院后继续康复对症治疗；3.如私自提前负重或外伤致骨折延迟愈合及不愈合，后果自负；4.出院后3、6、12月来院复查DR，视骨折愈合情况决定患者负重时间及方式；5.出院后继续遵守雅安市人民医院的出院注意事项；6.休息三月，加强营养，需陪护；7.骨折部分愈合，待骨折完全愈合需行内固定取除术，禁止剧烈运动及下床负重；8.不适随访。2019年8月19日申请人经雅安市人力资源和社会保障局[（2019）2-575]号认定为工伤，2019年12月10日申请人经雅安市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2020年6月8日四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802行初8号行政判决书作出撤销（2019）2-575号工伤认定决定书。之后劳动部门组织被告多次调解，四川莱威阁家具有限公司及蒋明雪代表的四川省邛崃建设工程有限公司均表态愿意按比例承担工伤保险待遇责任，因故二公司未能在赔偿协议上签字、盖章。2020年7月14日原告就本案劳动争议申请仲裁，雅安市名山区劳动争议仲裁委员会决定“不予受理”，指导申请人诉讼处理争议。原告系入职农民工，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》等规定，原告所受伤害应当按工伤保险待遇损失由赔偿义务人直接予以赔偿。为有利于实现对原告的平等保护，恳请人民法院支持原告的诉讼请求。

被告莱威阁公司、长立公司辩称，1、两公司均不是本案的适格诉讼主体，原告起诉状中所说承包土建工程的是四川邛崃建筑公司，招用原告做工的也是该公司，那么原告在上班时间上班地点因工作原因受伤符合工伤的规定，应当认定为工伤，应由和原告建立劳动关系的公司赔偿，所以莱威阁公司、长立公司均不是本案的适格诉讼主体。莱威阁公司是业主，长立公司是承包业主钢结构的施工单位。2、本案原告的起诉不符合民诉法的规定，就本案的事实而言原告在上班时间，工作的地点因工作原因而受伤，按照劳动法和工伤保险条例的规定，原告的受伤性质依法应认定为工伤，应当适用劳动法和工伤保险条例的规定来维权，所以原告按照工伤维权的流程进行了劳动能力鉴定。后来原告的工伤认定之所以被撤销是因用人单位的主体原因而被撤销，而不是因为不认定为工伤而撤销，所以按照行政诉讼法的规定，撤销行政行为后，作出行政行为的机关应当重新作出行政行为，但原告并没有按照法律赋予他的维权程序进行维权，而是以民事案件为由，向法院提起了诉讼，他的行为不符合民事诉讼法的规定。原告在诉状中引用的法律，不适用本案。同时原告引用了四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的规定，根据该解答第十三条的规定，本案原告已经选了工伤途径维权，那么就不应当进行民事起诉。所以请法院依法驳回原告对莱威阁公司、长立公司的诉讼请求。

被告邛崃建筑公司辩称，1.本案案涉基本法律关系为工伤保险待遇纠纷，被答辩人应该按照劳动纠纷程序解决，无权直接以提供劳务者受害责任纠纷案由起诉。本案的基础法律关系明显为工伤保险待遇纠纷，在本案起诉之前，被答辩人已经按照工伤保险待遇纠纷处理流程，以另一被告长立公司为用人单位向雅安市人力资源和社会保障局作出了雅人社险（2019）2-575号工伤认定决定书，认定被答辩人所受伤害为工伤，后长立公司不服该工伤认定，向雨城区法院起诉要求撤销，法院于2020年6月8日作出生效判决，以工伤认定所依据的事实不清，主要证据不足为由，判决撤销该工伤认定决定书。按照法律程序，被答辩人应当重新收集材料后，再次提起工伤认定，待工伤认定后，以工伤认定确定的用工主体申请劳动能力鉴定以及工伤保险待遇仲裁，被答辩人明知本案法律关系并非提供劳务者受害责任纠纷的情况下起诉，违反法律规定，请求法院驳回起诉。2、邛崃建筑公司与莱威阁公司签订建设工程合同后，莱威阁公司主动终止了合同，邛崃建筑公司从未实际履行施工义务，也未聘请过原告，因此，邛崃建筑公司并非本案适格被告主体。2018年3月31日，邛崃建筑公司与莱威阁公司签订了《成雅工业园莱威阁家具有限公司生产基地基础建设施工合同》，约定由邛崃建筑公司承建莱威阁公司生产基地所有室内土建工程，但在合同签订后，实际开工前，莱威阁公司主动通知邛崃建筑公司其已经另行委托了长立公司承包前述工程，终止了双方签订的施工合同。因此，邛崃建筑公司未实际进场施工，从未聘请过原告，从未收到过工程款，对其他施工合同的履行情况也不清楚，案涉工地施工信息公示牌显示的施工单位为长立公司，因此，邛崃建筑公司并非本案适格被告主体。3、本案另一被告蒋明雪诉莱威阁公司建设工程施工合同纠纷一案，尚未审结为避免同案不同判的情形，本案应当中止审理。综上，原告的起诉违反法律规定，邛崃建筑公司并非本案适格被告主体，请求法院依法驳回原告的起诉。

被告蒋明雪辩称，我是借用邛崃公司的资质承包莱威阁公司土建基础工程，当时我是项目经理，《成雅工业园四川莱威阁家具有限公司四川基地基础建设工程施工合同》是莱威阁公司和邛崃公司签订的，我是实际施工人，是我雇请原告***来做地平收面，工资实行计件，每平方米三块钱。原告在2019年3月2日来务工，工作了一天就走了，2019年3月30日原告和莱威阁公司现场代表周李军商定二、三楼楼板地平收面由原告施工，因此二、三楼的地平就没有发包给我。原告是在2019年4月1日施工时受伤，原告的伤残赔偿应该由莱威阁公司和原告自己负责。我当时打电话通知原告说二、三楼有地平收面工作，让原告和莱威阁公司代表周李军直接面谈，他们双方具体谈了什么我不清楚。当天的商品混凝土所有签字都是周李军签字，我并没有签字，所以事情与我无关，请求驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2018年3月31日，四川莱威阁家具有限公司与四川省邛崃建筑有限公司签订《成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地基础建设工程施工合同》，约定莱威阁公司将成雅工业园四川莱威阁家具有限公司生产基地所有室内土建工程及所有室外土建工程发包给邛崃建筑公司，蒋明雪为邛崃建筑公司的授权委托人。工程项目位于成雅工业园八益路九号。该项目系蒋明雪借用四川省邛崃建筑有限公司资质中标承建，蒋明雪是实际施工人。在项目施工过程中，蒋明雪与莱威阁公司双方对材料价格及工程增量又有一定的约定。原告***系被告蒋明雪雇请到工地从事地皮收面工作，蒋明雪与***口头约定工资计件，按每平方米3元计付工资。2019年4月1日，原告***在成雅工业园区莱威阁公司生产基地项目厂房二楼进行地皮收面施工时不慎坠落摔伤，当即被蒋明雪等人送往雅安市名山区中医医院抢救，因原告伤情严重，当天转入雅安市人民医院住院治疗，被诊断为：1、双侧胫腓骨下段粉碎性骨折；2、双侧跟骨粉碎性骨折；3、右股骨上段粉碎性骨折；4.右桡骨远端粉碎性骨折；5.右耻骨联合骨折；6、骶骨骨折；7、胸8椎体压缩骨折，腰4、5右侧横突骨折；8、右侧眼眶内、下壁多发骨折，右侧额窦后壁骨折；9、轻型头伤，颅底骨折可能；10、额部皮肤软组织挫裂伤；11、重度贫血，低蛋白血症。2019年4月3日雅安市人民医院曾下达病危通知书，后经手术治疗，2019年5月9日术愈出院，出院医嘱及建议：1、出院后继续康复对症治疗；2、出院后1.3.6.9.12月定期复查X线片等，视复查情况决定何时去除右腕部外固定支架及四肢内固定物，何时下地视复查情况而定；4、二期取内固定物费用约需人民币4万元左右。2019年5月9日原告转到雅安市名山区中医医院继续康复对症治疗，2019年9月27日好转出院，出院医嘱：休息三月，加强营养，需陪护；骨折部分愈合，待骨折完全愈合需行内固定取除术。2019年7月17日原告以长立公司为用人单位，提交工伤认定申请材料，2019年8月19日雅安市人力资源和社会保障局以雅人社险（2019）2-575号认定原告***为工伤。2019年年12月10日原告伤情经雅安市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2020年2月27日长立公司以其与莱威阁公司承包的是钢结构施工工程，并不是承包的土建工程为由请求撤销雅人社险（2019）2-575号工伤认定决定书，2020年6月8日四川省雅安市雨城区人民法院（2020）川1802行初8号行政判决书作出撤销（2019）2-575号工伤认定决定书。之后劳动部门和园区管理委员会组织原、被告调解未果。2020年7月14日原告向雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁，雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会以申请人仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出名劳人仲不字（2020）第13号不予受理案件通知书，并告知申请人可直接向人民法院起诉。原告于2020年7月16日委托雅安雅正司法鉴定中心就其后期医疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，经鉴定，雅安雅正司法鉴定中心于2020年7月22日鉴定原告***的后期医疗费共预计45000元，评定误工期360日，护理期220日，营养期120日（均从受伤之日开始计算，含后期取出内固定物期间住院及休息时间和护理时间）。2020年8月20日，原告向本院提起诉讼，请求被告按《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿。

另查明，原告住院期间，被告蒋明雪为原告请护工进行护理，双方约定，护理费由原告支付护工。被告蒋明雪垫付住院期间医疗费268463.32元（雅安市医院234775.85元＋名山区中医医院34287.47元－原告垫付600元），被告莱威阁公司代蒋明雪支付给原告10000元现金，即蒋明雪共计垫付278463.32元。原告自行垫付医疗费1896元和辅助器具费3320元。

上述事实有原、被告的身份信息，莱威阁公司与邛崃建筑公司签订的施工合同，莱威阁公司与长立公司签订的施工合同，医疗费票据、费用明细、康复器具收据、雅安市人民医院和雅安市名山区中医医院出院病人疾病证明、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、雅安市雨城区法院行政判决书、名山区劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、成雅工业园区管理委员会证明、欠条以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实，足以认定。

本院认为，综合原、被告的诉辩意见，本案的主要争议焦点包括：一、原告提起损害赔偿请求权的民事诉讼，法院应否受理；二、关于责任的承担方式及赔偿标准问题。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条：“劳动者因工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”的规定，涉案建设施工工程是蒋明雪借用被告邛崃建筑公司资质投标承建，其承包单位是具备用工主体资格的被告邛崃建筑公司，被告蒋明雪是实际施工人，原告虽然与被告邛崃建筑公司没有建立劳动合同关系，但其在施工过程中受伤，用人单位未在规定时间提出工伤认定申请，导致原告最终不能实现工伤认定的，在此期间发生符合工伤保险条例规定的医疗费、工伤待遇等相关费用只能由用人单位负担，且原告也申请了要求工伤赔偿的劳动争议仲裁，根据我国法律、法规及相关司法解释的规定，工伤职工同时享有工伤保险的请求权和损害赔偿请求权，原告在客观上不能获得工伤保险救济情况下，其通过损害赔偿请求权提起诉讼，应得到法律的保护。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险的责任单位”之规定，参照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及人社部发〔2014〕103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”之规定，应当认定具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中受伤，伤者直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。因此，本案中，被告蒋明雪借用被告邛崃建筑公司资质承包工程，被告邛崃建筑公司是具备用工主体资格的单位，蒋明雪是不具备用工主体资格的自然人，被告蒋明雪雇请的工人***在施工过程中受伤致残，原告***的损害后果，由具备用工主体资格的被告邛崃建筑公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，由不具备用工主体资格的被告蒋明雪承担连带赔偿责任。

根据查明的基本事实及相关证据材料，参照《工伤保险条例》、《四川省工伤保险基金省级统筹实施办法》的规定，对本次事故中原告***的损失确定如下：一、医疗费270959.32元（以医疗费票据为准），辅助器具费3320元，住院伙食补助费5370[（住院179天×30元/天]、护理费26850元（住院179天×150元/天）（参照护工从事护理劳务报酬标准计算）、劳动能力鉴定费300元；二、一次性伤残补助金59323.88元（11个月×四川省2018年度（受伤上年度）城镇全部就业人员平均工资5393.08元/月）；三、停工留薪期待遇49064.13元[8.5月（劳动能力鉴定日止）×四川省上年度城镇全部就业人员平均工资5772.25元/月]；四、一次性医疗补助金和伤残就业补助金150078.5元（26个月×四川省上年度城镇全部就业人员平均工资5772.25元/月）；五、原告主张的司法鉴定费、交通费、后续治疗费，缺乏法律依据，本院不予支持。以上损失合计565265.83元，扣除被告蒋明雪已付原告***医疗费和其他费用278463.32元后实际损失286802.51元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条的规定，判决如下：

一、由被告四川省邛崃建筑有限公司、蒋明雪连带赔偿原告***各项损失共计565265.83元；扣除已支付的款项278463.32元，实际还应赔偿286802.51元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

以上赔偿款在本判决书生效之日起十五日内履行。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3494元，由被告四川省邛崃建筑有限公司、蒋明雪负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审判员　　杨锦

二〇二〇年九月二十四日

书记员　　明亮