***与于海洋、陕西鑫海水利水电建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋10民终1620号 上诉人（原审原告）***，男，1968年12月4日出生，汉族。 委托代理人**，山西诚敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）于海洋，男，1957年3月26日生出，住临汾市。 原审被告陕西鑫海水利水电建设工程有限公司。 法定代表人***，董事长。 委托代理人**，山西国华律师事务所律师。 委托代理人***，山西国华律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人于海洋、原审被告陕西鑫海水利水电建设工程有限公司合同纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人**，原审被告陕西鑫海水利水电建设工程有限公司委托代理人**、***到庭参加诉讼。被上诉人于海洋经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人于海洋上诉请求：1、请求二审法院判决被上诉人于海洋支付拖欠的103635元的沙款。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人提供了11**于海洋拉沙过磅单，证明上诉人拉沙2303方，每方约定45元，计103365元，11张过磅单上均有收料员“谢”和审核“边”的签字，原判仅因其中一张单子上的“2标李工”字样不支持上诉人拉沙款错误。陕西鑫海水利水电建设工程有限公司和**均证明于海洋是实际施工人，***是于海洋工地代表负责收料，于海洋也是02标段工程的参与人，即使有一车沙由02标段使用，沙款也应有于海洋支付。一审各方当事人对上诉人所有证据上***签字的真实性均无异议，因此，对其沙款应予支持。 原审被告陕西鑫海水利水电建设工程有限公司称，其公司承包的是汾河治理霍州市城外施工03标段项目，未向***购买过沙子；其公司已经与提供沙子的供应公司结清的了相关的材料费用。 原判认定，1、根据***提供的“合同协议书”，可以认定XXX外一般治理段施工03标，对此陕西鑫海公司并无异议。2、根据陕西鑫海公司的**和提供的证据，可以认定霍州市城区外一般治理段施工03标是由于海洋具体施工的，并且陕西鑫海公司已经向于海洋付清了相关的设备租赁费及材料费。该工程中租赁了***的装载机并使用了***的柴油，根据当时工地施工负责人**出庭作证，***的装载机在03标工地实际工作了66.5天，每天500元，共计33250元，2014年9月20日至10月23日用柴油9868升，每升6.54元，计64536.72元，2014年10月24日至11月1日用柴油2099升，每升6.54元，计13727.46元，2014年11月1日至11月10日用油2669计，每升6.4元，计17081.6元，三项共计95345.78元，庭审中，***申请证人**出庭作证，称其给***开装载机在该工地共干活118天，时间是2014年9月2日至12月30日，陕西鑫海公司询问证人**，在此期间是否有停工日，证人**称：“除了下雨天”，由此可见***的装载机在03标工地的工作时间不是118天，因此***主张其装载机在03标工地工作118天的请求无法支持，应认定为66.5天。3、根据陕西鑫海公司及证人****，03标没有使用过***提供的砂子，***申请证人**1出庭作证，称其为***向03标送砂2303方，但根据***提供的11张过磅单，其中有1张的收货地点和单位是“2标”，其余10张的收货地点和单位未标名称，由此可见证人**1的证言和***提供的证据有矛盾之处，因此***要求陕西鑫海公司支付砂款的请求无法支持。4、根据证人**作证称：***是于海洋的朋友，***是于海洋介绍到工地挖砂的，03标就是用的***所挖的砂。***也是于海洋的朋友，***也是于海洋委托来配合**协调外界关系。当时***同时经手03标和***的用油情况，***机械队又属于***的机械队，虽然证人**证明***砂厂使用***的柴油和***机械队使用***的柴油与03标工地无关。但根据***给***出具的使用***柴油明细和证人**出具的使用***柴油明细，可以认定，***砂厂使用***柴油和***机械队使用***柴油和于海洋有直接关系，因此***砂厂使用***柴油费用28319.08元和***机械队使用***柴油费用33404.76元，应由于海洋给付***。5、***向霍州市城区外一般治理段施工03标提供装载机和柴油并未告知陕西鑫海公司，而是通过于海洋具体实施的，且该项工程的设备租赁及材料费，陕西鑫海公司已付给被告于海洋，因此***主张的上述费用应由于海洋承担。 原判认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，本案中，***提供的证据及证人边某、**、**1、**2的证言不足以证明***为03标提供了砂子，同时也无法证明03标使用***装载机的天数是118天，因此***的上述主张无法支持。根据庭审调查，当事人的**以及质证认证，于海洋应支付***装载机干活费用33250元，柴油费用157069.62元，陕西鑫海公司不应承担向原告支付上述费用的责任，于海洋未到庭参加庭审，视为其放弃质证抗辩的权利，由此产生的法律后果应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由于海洋在本判决生效后十日内一次性给付***装载机干活费33250元，柴油费157069.62元，共计190319.6元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3048元，由***负担995元，由于海洋负担2053元。 本院审理查明与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人于海洋是否应当支付上诉人***的沙款。上诉人***的**及一审证人边某、**2等人当庭证言等证据证实***为于海洋在工地上负责协调工作的工作人员，***给于海洋工地供沙子的事实，结合上诉人***提供的11张有***签字的过磅单，足以证实***向于海洋供沙的事实，于海洋应承担支付沙款的责任。上诉人***要求被上诉人于海洋支付103365元的沙款的诉讼请求，本院予以支持。原判对于海洋是否向***支付沙款认定不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 维持山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初1196号民事判决第一项，即：由于海洋在本判决生效后十日内一次性给付***装载机干活费33250元，柴油费157069.62元，共计190319.6元。 撤销山西省霍州市人民法院（2019）晋1082民初1196号民事判决第二项，即：驳回***其他诉讼请求。 由被上诉人于海洋于本判决生效十日内一次性给付上诉人***沙款103365元。 驳回上诉人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3048元，由上诉人***负担995元，被上诉人于海洋负担2053元；二审案件受理费2373元，由被上诉人于海洋负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　梁　荣 审判员　　*** 二〇二〇年七月二十二日 书记员　　何　敏