武汉亭宇建设有限公司、武汉金东山安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂01民终9968号

上诉人（原审被告）：武汉亭宇建设有限公司，住所地武汉市东西湖区万科四季花城商业会所2-001商铺（12）。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，湖北元本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖北元本律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉金东山安装有限公司，住所地武汉市东西湖区泾河街办事处永丰大队周家墩40号、56号（10）。

法定代表人：***，该公司总经理。

原审第三人：湖北鸿运鑫贸易有限公司，住所地武汉市东西湖区金山大道沿海赛洛城七期6-1-913号房（10）。

法定代表人：***。

上诉人武汉亭宇建设有限公司（以下简称亭宇公司）因与被上诉人武汉金东山安装有限公司（以下简称金东山公司）、原审第三人湖北鸿运鑫贸易有限公司（以下简称鸿运鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亭宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回金东山公司的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由金东山公司承担。事实和理由：一审法院对亭宇公司已支付金东山公司的承兑汇票110万元的认定有误，亭宇公司在庭审时提供了金东山公司出具的270万元的借支单，一审法院在审理时只认定了有银行转账记录的70万元和金东山公司自认的90万元，还有110万元没有认可，这110万元有金东山公司出具的借支单，还有亭宇公司提供的相应的汇票进行佐证，借支单上有金东山公司的签字，根据一般的会计惯例，只有金东山公司在领到款项后才会签字。根据双方的交易习惯，只要有借支单就证明亭宇公司已经支付过对应的款项，110万元的汇票已经支付给金东山公司。

金东山公司辩称，交易习惯是先写借支单再给钱，公司未收到110万元，公司对一审判决亦不服，但没有上诉。

鸿运鑫公司述称，本案纠纷发生时***不是公司法人，本案纠纷***不清楚。

金东山公司向一审法院起诉请求：1、亭宇公司支付所欠的工程款2999409.18元；2、亭宇公司支付工程款滞纳金及利息1200000元；3、亭宇公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：金东山公司原名称为武汉金东山工业设备安装有限公司，***系该公司法定代表人，易金菊系黄向东妻子。亭宇公司原名称为武汉亭宇建筑安装工程有限公司。

2013年6月***日，亭宇公司（总承包人）与金东山公司（分包人）签订协议书，约定亭宇公司将位于武汉市东西湖区辛安渡的武汉光明生态示范牛奶场建设项目分包给金东山公司，承包范围包括：1#、2#、3#后备牛舍；1#、2#泌乳牛舍；1#、2#干草棚；隔离牛舍；综合牛舍；特需牛舍；挤奶通道；中转站，施工图纸所包含的钢结构部分（含±0.000以上所有金属构件及基础部分预埋），建筑面积约39462平方米，共12栋。开工日期：2013年5月20日（以现场开工报告时间为准）；竣工日期：2013年7月20日，合同工期总日历天数60天。合同价款10900000元。合同专用条款约定，本合同价款以双方约定，以本项目中标图纸为依据进行工程计算，本合同采取总价包干，施工进程中的设计变更及签证等工程增减量，计价以本合同所附的工程预算书中相同工程单价执行，工程预算书中无相同或相近单价时，依照招标文件的编制依据执行，材料价格按投标时的商务标中的材料价格编制综合单价，下浮15%后执行。结算时，施工中主要材料价格浮动±10%（含10%）以内的不予调整，比较依据以投标当月与施工当月的《武汉建设工程价格信息》为准。关于工程款支付约定：合同签订后第一批主体构件进场三日内支付合同造价的20%作为预付款，每月25日报施工当月进度（过期当月不再补报），经施工现场及公司预算部门审核后，按审核金额的70%支付进度款（按进度比例扣回预付款），支付时间为每月月初。工程完工，办理决算手续后，一月内付至决算金额的95%，余款5%质保期满无异议后一周内付清。合同还约定了工程质量保修期，质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。合同后附施工单项工程造价，其中中转站造价为56982.24元。

其后，亭宇公司（总承包人）与金东山公司（分包人）关于武汉光明生态示范牛奶场建设项目二期钢构签订协议书，约定承包范围包括：***、挤奶厅、精料库、储藏室、维修储藏室、油库加油站、干粪晾晒场、有机肥加工厂，施工图纸所包含的钢结构部分（含±0.000以上所有金属构件及基础部分预埋），建筑面积约18494平方米，共8栋。开工日期：2014年1月3日（以现场开工报告时间为准）；竣工日期：2014年7月3日，合同工期总日历天数180天。合同暂定价为6546919元。合同专用条款约定，本合同价款以双方约定，以本项目中标图纸为依据进行工程计算，本合同采取综合单价包干，以甲方与业主方签订的综合单价下浮12%后的价格作为乙方的综合单价，施工进程中的设计变更及签证等工程增减量，计价以本合同所附的工程预算书中相同工程单价执行，工程预算书中无相同或相近单价时，以甲方与业主方的审计报告中相应价格为准。关于工程款的支付，其约定同上一协议。

上述工程完工后，亭宇公司与金东山公司于2015年1月7日就上述两份协议所涉武汉光明生态示范牛奶场建设项目一期、二期工程办理结算，双方确认：一期、二期合计总建筑面积575***.64㎡，总金额17446919元；中转站工程造价请*要名核对后从总价中扣减。

一审审理中，经双方确认，一期项目中的中转站工程未实际施工，该工程造价合同约定为56982.24元，扣除未施工部分，一期、二期工程，即两份协议所涉项目工程总造价为17389***6.76元。

合同履行过程中，亭宇公司从2013年8月12日至2017年8月1日期间，通过公司账户及案外人账户累计向金东山公司及公司法定代表人***、***妻子易金菊转账支付工程款1545***10元。另，金东山公司自认，亭宇公司通过交付银行承兑汇票的方式支付工程款900000元。

一审法院认为，金东山公司与亭宇公司关于武汉光明生态示范牛奶场建设项目一期、二期工程所签订的协议书，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。协议履行过程中，双方对工程项目已办理结算，经庭审确认，扣除未施工的部分，工程总造价为17389***6.76元。结合一审法院查明的事实，亭宇公司累计支付工程款1635***10元（1545***10元+900000元），尚欠1037826.76元。上述欠款中，包含协议约定的5%的质保金，从双方结算之日至本案起诉之日，已超过两年，合同约定的质保金给付期限亦已届满，亭宇公司负有清偿责任。故，对于金东山公司要求亭宇公司支付所欠工程款2999409.18元的诉讼请求，一审法院在1037826.76元的范围内予以支持；超出部分不予支持。

亭宇公司与金东山公司结算后，应当按照协议约定及时支付工程款，否则构成违约，应承担逾期付款损失。鉴于双方在协议中未约定逾期付款违约责任的承担方式，一审法院酌定为参照中国人民银行同期贷款利率标准。对于逾期付款损失的计算基数及起始时间，因两份协议中的工程款给付期限不一致，质保期届满具体时间无法认定，亭宇公司的付款亦无法区分所付款项对应的工程项目，且亭宇公司在结算后存在多笔付款行为，故无法分段计算逾期损失，一审法院综合评判逾期付款损失的计算基数为1037826.76元，起始时间为2015年1月18日，即结算次日。故，亭宇公司应承担的逾期付款损失为：以1037826.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年1月18日计算至付清之日。对于金东山公司要求亭宇公司支付工程款滞纳金及利息1200000元的诉讼请求，在以一审法院所认定标准计算所得金额的范围内予以支持；超出部分不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百零一十三条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉亭宇建设有限公司于一审判决生效后十日内向武汉金东山安装有限公司支付工程款1037826.76元及逾期付款损失（以1037826.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年1月18日计算至付清之日）；二、驳回武汉金东山安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40396元、保全费5000元，合计45396元（武汉金东山安装有限公司已预交），由武汉金东山安装有限公司负担34177元，武汉亭宇建设有限公司负担11***9元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，一审中，亭宇公司认为其提交的四份总金额为2700000元的借支单对应的付款为2013年11月27日的银行转账200000元、2014年1月5日的银行转账付款500000元及金额为2000000元的银行承兑汇票。金东山公司对于银行转账的金额不持异议，但对2000000元的银行承兑汇票自认只领取了900000元。亭宇公司陈述其委托鸿运鑫公司向金东山公司交付银行承兑汇票，但鸿运鑫公司并未予以认可，且亭宇公司和鸿运鑫公司均未提交证据证明其已实际交付，一审法院依亭宇公司申请调取的银行承兑汇票亦无法显示鸿运鑫公司将银行承兑汇票背书转让给金东山公司或金东山公司指定的收款人，一审法院依据金东山公司自认已经领取的900000元银行承兑汇票认定亭宇公司累计支付工程款1635***10元，并无不当。

综上所述，亭宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14140元，由武汉亭宇建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*薇

审判员*瑜

审判员***

二〇一八年十一月十二日

书记员***