某某、浙江它山堰建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市海曙区人民法院 民事判决书 （2022）浙0203民初11081号 原告：***，男，1968年2月8日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：***，浙江宁***事务所执业律师。 被告：浙江它山堰建设有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区鄞江镇四明东路101号，统一社会信用代码913302127930208955。 法定代表人：***，该公司经理。 被告：宁波市海曙区鄞江镇***股份经济合作社，住所地宁波市海曙区鄞江镇***，统一社会信用代码N2330203MF092550XP。 法定代表人：***，该社社长。 委托诉讼代理人：***，浙江**律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄文炯，浙江**律师事务所执业律师。 原告***为与被告浙江它山堰建设有限公司（以下简称它山堰公司）、宁波市海曙区鄞江镇***股份经济合作社（以下简称***）建设工程分包合同纠纷一案，于2022年11月4日诉至本院。本院先予诉前调解处理，后调解不成，于2022年12月6日立案受理，并于2022年12月23日开庭审理。原告***及委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告它山堰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求，诉请：1．被告它山堰公司支付原告工程款317960元；2．被告***在欠付被告它山堰公司工程款范围内向原告承担317960元的清偿责任；3．被告它山堰公司支付逾期付款利息20310元（自2021年2月4日暂计至2022年11月3日，之后逾期利息按同期银行贷款市场报价利率3.65％计算至款项付清之日止）。事实和理由：因被告***建设位于宁波市海曙区鄞江镇***二号地块一期工程的需要，将工程项目发包给被告它山堰公司施工。经原、被告它山堰公司协商，被告它山堰公司将木工建设施工内容以包清工方式分包给原告施工。后原告依约履行了木工工程建设，工程于2020年年底竣工交付给被告***。工程结算总额为2107960元。因两被告拖欠原告人工工资，原告向宁波市海曙区鄞江镇人民政府防欠办信访，在宁波市海曙区鄞江镇人民政府劳动监察大队的主持下，原告与两被告于2018年2月3日签订《劳动争议调解书》一份，两被告同意由宁波市海曙区鄞江镇人民政府代被告它山堰公司向原告支付部分人工工资450000元。截止2020年2月4日，两被告共支付原告1790000元。2022年2月4日，原告与被告它山堰公司结算，被告它山堰公司确认尚欠原告剩余人工工资317960元。因被告它山堰公司至今未付，其应承担民事责任。并且，被告***应当在欠付被告它山堰公司工程款范围内承担清偿责任。 被告它山堰公司未作答辩。 被告***答辩称：1．被告***非本案适格被告。原告与被告它山堰公司之间不存在直接的转包或违法分包关系，其仅为包工头***手下的木工组工人代表，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条及《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》关于实际施工人的规定，不能直接要求发包人***支付工程款；2．被告***作为发包人，根据本院的此前生效法律文书，已将所有到期的应付被告它山堰公司工程款配合法院扣划到位，其付款责任已履行完毕，目前无到期应付的工程款，不须再承担付款责任。至于质保金2309998元，则尚未至退款期限。 本院经审理认定，2015年9月28日，被告它山堰公司（承包人）与被告***（发包人）签订《建设工程施工合同》一份。约定：被告***将***新村一期工程发包给被告它山堰公司，承包范围：该地块项目一期（1#-6#、10#-16#、水泵房、1#专／公变、3#公变施工图范围内的建筑工程、安装工程（电气、给排水、消防）及其室外附属工程及保修期服务（不包括电梯、太阳能系统、室外电力、自来水、室外弱电工程）；合同价款 74783336元；工程款按以下进度支付：自开工起，每三个月的第三个月25日前被告它山堰公司向监理提交该三个月已完成合格工程的工程量月报表和月工程进度款支付申请表，经监理复核后再送被告***最终审核确认后，支付至完成合格工程量价款的65％；工程竣工验收达到国家验收合格标准后，支付至完成工程量价款的70％工程款；施工单位在项目竣工验收通过后2个月内向财审办提交相关决（结）算资料后支付至完成工程量价款的80％；工程经审计机关出具审计结论后支付至结算价款的95％，留5％作为保修金；在竣工验收合格满一年后退还工程结算价款的2％保修金，竣工验收合格满二年后，退还工程结算价款的2％保修金，其余工程结算价款的1％部分在竣工验收合格满5年后一星期内结清（以上款项均不计息）等。 2018年2月3日，原告、被告***、被告它山堰公司在宁波市海曙区劳动保障监察大队鄞江中队的主持调解下，达成《劳动争议调解书》一份。载明：***将东兴新村二号地块一期工程承包给被告它山堰公司，被告它山堰公司将木工交由原告施工，原告未收到应得的工人工资。经协商一致，现由鄞江镇人民政府代***向原告支付部分工人工资450000元，该笔款项从被告它山堰公司应付的工人工资中代付。 2018年2月26日，被告***出具《代发农民工资情况说明》一份。载明：宁波市海曙区鄞江镇东兴新村2号地块一期土建工程，因包工头***拖欠农民工工资，由劳动监察大队鄞江中队主持调解，情况如下：资金去向代发农民工工资如下 3129950元，其中***金额450000元。 2021年2月4日，经结算，原告与***、被告它山堰公司形成东兴新村2号地块一期工程结算单一份。载明：该工程主体：2019960元（21720平方米×93元）、配电房30000元、水泵房30000元、瓦条28000元，合计2107960元，已付 1790000元，应付317960元。此后，被告它山堰公司至今未付原告工程款。 2021年2月2日，***新村一期工程通过竣工验收。2022年1月18日，案外人浙江中瑞工程管理有限公司就东兴新村一期工程出具工程造价咨询报告书。载明：本工程送审结算金额81397803元，经审核后审定金额76999948元。2022年1月26日，案外人鄞江镇财政管理办公室向被告***出具结算审计决定。载明：2021年8月5日至2022年1月18日，鄞江镇财政管理办公室协同浙江中瑞工程管理有限公司对东兴新村一期工程进行了结算审计。经现场查勘及资料审核作出如下审计决定：该项目送审工程造价81397803元，审定工程造价76999948元，净核减金额4397855元。 截至2022年7月13日，被告***已向被告它山堰公司支付工程款69068121元，代被告它山堰公司支付农民工工资 6594750元，被告***自认被告它山堰公司尚余 4000000**约保证金需退还，故被告***尚余工程款 3027079元未支付（另有保修金2309998元未退还，其中保修金1539999元的保修时间截至2023年2月2日；保修金769999元的保修时间截至2027年2月2日）。 2022年，因被告它山堰公司拖欠工程款，案外人***、宁波市海曙集士港荣兴门窗经营部、***、***就宁波市海曙区鄞江镇东兴新村2号地块一期各自分包的工程分别向本院提起诉讼，本院先后作出（2022）浙0203诉前调书70号民事调解书、（2022）浙0203民初2164号、（2022）浙0203民初3459号、（2022）浙0203民初3460号民事判决书。该些案件生效后，前述案外人先后向本院申请强制执行。为此，2022年9月27日、2022年11月18日，本院分别依法扣划***存款965276.30元、 2123115.14元，共计3088391.44元。其中，包括被告***应付的工程款3027079元，以及应承担的诉讼费、执行费。上述事实由原告提供的《劳动争议调解书》、代发农民工资情况说明、结算单、《***工地拖欠木工班组工人工资汇总表》；被告***提交的（2022）浙0203民初2164号、（2022）浙0203民初3459号、（2022）浙0203民初3460号民事判决书、（2022）浙0203执3776号、（2022）浙0203执4559号、（2022）浙0203执4558号、（2022）浙0203执4313号执行通知书、（2022）浙0203执3776号执行案件结案证明、浙江省资金往来结算票据、本院依法调取并当庭出示的（2022）浙0203执3776号协助划拨存款通知书（回执）、（2022）浙0203执4313号协助执行通知书（回执）以及原、被告在庭审中的***以证实。 本院认为，本案的争议焦点为：1．***的身份，是否为分包人；2．原告是否为实施施工人；3．被告的诉讼主体是否适格。 1．***是否为分包人问题。在***作为原告的本院判决中，其与被告它山堰公司签订《1-4#楼未完工程分包协议》一份。载明：“因原1-4#楼项目负责人***资金困难，无法继续进行后续施工，自愿退出该项目施工。为使工程继续施工，尽快完成总体工程，经被告它山堰公司研究决定，同意***、***为未完工程及附属工程施工负责人”，可知***在被告它山堰公司中的身份，仅是项目负责人，而非分包人。因该案判决已生效，存在既判力，故本院认为***是被告它山堰公司的项目负责人，而非分包人。反过来讲，如***作为分包人，其再将木工、泥工工程分包出去，则应由其与木工、泥工等人进行结算，而不是由被告它山堰公司直接与木工、泥工方进行结算。然而，从原告提供的结算单来看，被告它山堰公司却直接加盖公章与原告进行了结算，***，则仅在结算单上作为项目负责人进行签字认可。至于原告提供的被告***《代发农民工工资情况说明》中的“包工兴***拖欠农民工工资”表述，仅是***所认为的出具意见，非为法院查明的法律事实，且与劳动监察大队《劳动争议调解书》中的“被告它山堰公司将木工交由原告施工”表述不一致，故本院对***为被告它山堰公司包工头事实不予认定。 2．原告是否为实际施工人问题。如前文所述，被告它山堰公司直接对木工工程与原告进行了结算，表明原告系从被告它山堰公司处分包了木工工程，属单层转分包关系，故原告符合实际施工人的身份，应当认定为实际施工人。因此，对被告***关于原告并非实际施工人的抗辩意见，本院不予采纳。 鉴于被告它山堰公司承包案涉整体工程后，将部分工程分包给了不具备建筑施工企业资质的原告，其分包行为违反了《民法典》有关“承包方不得将建设工程支解后以分包名义转包给第三人”、“不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，故原告与被告它山堰公司之间的分包行为应认定无效。但因案涉工程已竣工验收合格，原告有权请求参照实际履行的合同约定要求被告它山堰公司支付工程款。经原告与被告它山堰公司结算，其确认尚欠原告工程款317960元，故原告要求其支付工程款，以及承担利息损失的诉请，与事实相符，于法有据，本院予以支持。 3．被告***的被告主体是否适格问题。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条之规定，实际施工人有权要求发包人在欠付被告它山堰公司建设工程价款范围内承担清偿责任。因被告***系东兴新村2号地块一期工程的发包方，根据上述规定，***为本案适格被告，原告有权要求被告***在其欠付被告它山堰公司的范围内支付工程款。故对被告***关于其并非本案适格主体的抗辩意见，本院不予采纳。 至于被告***是否应承担付款责任，则要看其有无欠付被告它山堰公司的到期工程款。在提起本案诉讼前，被告***还未被本院扣划到期应付的工程款。在本案诉讼期间，被告***的欠付工程款才被全额扣划。至于尚余的工程保修金 2309998元，则因保修期限未届满，与被告它山堰公司也未进行最终结算而不属到期应付工程款范围。因此，原告要求工程发包人被告***承担付款责任，不符法律事实，于法无据，不予支持。 综上，被告它山堰公司欠付原告工程款，应承担民事责任；被告***因目前无到期应付给被告它山堰公司的工程款，不需承担民事责任。被告它山堰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条第一款、第七百九十一条第二、三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第一条第二款、第十七条第一款第二项、第二十四条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告浙江它山堰建设有限公司支付原告***工程款317960元，并偿付利息损失（自2021年2月4日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项实际履清之日止），于本判决生效之日起十日内履清； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 案件受理费3187元，减半收取1593.5元，由被告浙江它山堰建设有限公司负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判员*** 二O二三年一月二十日 法官助理*** 代书记员*** 一、《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条第一款违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第七百八十八条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第七百九十一条第二款、第三款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 二、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第十七条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满； （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年； （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 第二十四条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定额，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未计算的，为当事人起诉之日。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。