河南京瑞建筑工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终3153号

上诉人（原审被告）：河南京瑞建筑工程有限公司，住所地河南省郏县产业集聚区紫云路北段路西（平顶山市益农科技有限公司三楼）。统一社会信用代码：91410425172110353E。

法定代表人：范建国，总经理。

委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕林峪，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月22日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人：郭红旗，汝州市汝和法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：张延伟，河南科序律师事务所律师。

原审被告：范建国，男，1966年3月8日出生，汉族，住天津市津南区。

原审被告：平顶山市瑞华房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区亚兴路71号院303-308室。统一社会信用代码91410400553190932H。

法定代表人：仝根，经理。

上诉人河南京瑞建筑工程有限公司（以下简称京瑞公司）、因与被上诉人***及原审被告范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司（以下简称瑞华公司）合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初4917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京瑞公司的委托诉讼代理人陈军校、吕林峪，被上诉人***的委托诉讼代理人郭红旗、张延伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

京瑞公司上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决，改判驳回***的诉讼请求；2.一二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、***不具备原告主体资格，一审未追加河南省路瑞公路工程有限公司（以下简称路瑞公司）为第三人参与诉讼，程序违法。1.施工合同签订履行的主体均系路瑞公司，而非***个人。路瑞公司是个人独资的有限责任公司，***是其唯一的股东兼法定代表人，2016年11月6日***在合同首页“乙方:河南省路瑞公路工程公司”处摁指印并在合同末页乙方代表处签字并摁指印，代表路瑞公司与京瑞公司签订了涉案三处工程的《施工合同》，施工合同的主体依法可确认为是路瑞公司。2.京瑞公司是对准路瑞公司履行了原料款和施工款的结付义务。涉案工程是由路瑞公司全程进行的施工，故所有的结算付款均是对准路瑞公司。路瑞公司曾委托河南首位律师事务所向京瑞公司出具律师函，以承包人的身份认可京瑞公司已向路瑞公司支付工程款17289900元，并就剩余的款项向京瑞公司催款。同时在《和解还款协议书》签订后，京瑞公司向路瑞公司陆续支付6161138元，路瑞公司出具收据并加盖财务专用章。3.一审未追加路瑞公司为有独立请求权的第三人参与诉讼，不利于案件事实的查明，在路瑞公司未出庭的情况下错误认定***系实际施工人，事实不清、证据不足。一审法院未就是否追加路瑞公司参与诉讼作出告知或书面裁定，程序违法。二、***及路瑞公司应承担因拒开增值税发票造成京瑞公司税额损失的赔偿责任。一审庭审中双方共同确认至签订《和解还款协议书》时，京瑞公司已支付工程款计17289900元，路瑞公司应向京瑞公司履行开具增值税发票的法定义务，也是履行建筑工程施工合同产生的附随义务。路瑞公司拒不履行任何开具增值税专用发票的义务，造成京瑞公司在纳税时不能抵扣，以17%的基本税率计算损失共计2939283元[注:税率依据《中华人民共和国增值税暂行条例(2016)年修订》，根据该条例当时执行的增值税税率为17%，京瑞公司取得发票后可抵扣17289900×17%=2939283元的进项税额]。案涉工程款项支付时，一部分打入路瑞公司的账户，一部分转入了***的个人账户，但都是由路瑞公司对外出具收款收据，这足以说明路瑞公司的财产与***的财产存在明显混同，公司财产并不独立于股东个人的财产。对于路瑞公司未依法开具增值税发票从而给京瑞公司造成的税费损失，***理应与路瑞公司承担连带赔偿责任，应支持一审中京瑞公司提出的反诉请求。三、剩余未付的工程款与***及路瑞公司应向京瑞公司赔偿的应抵扣税额损失进行抵销后，京瑞公司无需再支付款项。京瑞公司的税额损失系由路瑞公司拒不履行开票义务造成，损失的2939283元税费应由***和路瑞公司向京瑞公司支付，且因该债务产生于《还款协议书》形成之前，故至《还款协议书》实际履行时，该债务也已经到期。本案中，京瑞公司应向路瑞公司支付的剩余未付工程款为2144513元，路瑞公司应承担的税费损失为2939283元，两者冲抵后京瑞公司无需再支付任何工程款。

***辩称，一、案涉三份施工合同的签订主体是京瑞公司与***，路瑞公司并未加盖印章，没有授权***代表路瑞公司签订施工合同，事后路瑞公司也未追认，合同履行中路瑞公司未实际施工，完全是由***组织施工人、机械设备完成施工任务，京瑞公司与***进行了结算并签署结算单三份，每份结算单中京瑞公司明确认可***是实际施工人，也按照结算单向***支付了工程款，《和解还款协议书》再次明确***系实际施工人，路瑞公司不是该协议书的一方当事人，因此***作为原告向法院起诉主体适格。路瑞公司成立于2016年5月25日，2018年2月5日取得建筑业企业资质证书，路瑞公司至今未取得安全生产许可证，案涉施工合同签订时仅有营业执照，不具备承包施工的法定条件，不可能成为施工承包人。二、一审法院未追加路瑞公司参加诉讼程序合法。施工合同的实际施工人是***，路瑞公司不应作为本案的第三人到庭参加到诉讼，一审法院未追加路瑞公司参加诉讼程序合法并无不当。三、路瑞公司不是施工合同当事人，不应为京瑞公司履行开具增值税发票。案涉施工合同约定，***在承包工程时是按照结算后再让利的方式进行承包，既未约定开具发票的义务，更未约定开具发票的方式、种类，***没有开具增值税专用发票的义务，充其量只开具普通发票即可，***曾多次积极与京瑞公司联系为其开具发票，但均遭到拒绝。如果双方有约定，那么在后期达成《和解还款协议》时，京瑞公司必定会将其所谓的“损失”进行抵扣。因此，京瑞公司所谓税款无法抵扣的损失，仅是其拒付款项的借口，而且京瑞公司要求***开具发票只是附随义务，不影响京瑞公司向***支付工程款主合同义务的履行。京瑞公司主张的税费损失仅是其单方计算，其未提交证据证明涉诉工程款包括了增值税发票可抵扣的税款，也未提供证据证明该损失已实际发生且客观存在。若京瑞公司认为***违反税务相关行政管理的规定，其可依法向税务机关要求处理。

范建国、瑞华公司未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令京瑞公司、范建国、瑞华公司履行2019年11月26日《和解还款协议》，支付拖欠***的工程款2144513元及违约金500000元（自签订本协议之日按照月息2％计算至2020年11月26日起诉之日），两项合计共2644513元；2.判令范建国、瑞华公司对该笔债务承担连带保证责任。3.案件受理费由京瑞公司、范建国、瑞华公司承担。

一审法院认定事实：2016年11月6日，京瑞公司与路瑞公司时任法定代表人***以路瑞公司名义签订三份施工合同，分别为《汝州市东城2号大道道路工程施工合同》、《汝州市广成路东延郊区段一标段路面工程施工合同》、《汝州市朝阳路东延道路二标段路面工程施工合同》，甲方为京瑞公司，乙方为路瑞公司，合同中分别对涉案工程的施工内容、工期延误、承包方式、双方权利义务、结算方式、违约责任等内容进行约定，合同落款处甲方加盖河南京瑞建筑工程有限公司合同专用章，甲方代表范建国签字，乙方由***作为代表签字和按捺指印。

落款日期为2016年11月15日的三份结算单显示：1．工程名称为汝州市高速引线一标段路面工程的结算单，主要内容为，本工程路面沥青混凝土面层由***施工，结算总价为9432509元。付款方式：按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。2．工程名称为汝州市2号大道结算单，主要内容为，本工程路面沥青混凝土面由***施工，结算总价8188766元，最终付款时再扣减50万元整。付款方式按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。桥涵上中央绿化带有451平方米，现铺设成混凝土，若汝州市建设局结算时计量上再加在451平方米。付款方式按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。3．工程名称为汝州市朝阳路东延道路二标段路面工程结算单，主要内容为，本工程路面沥青混凝土面层由***施工，结算总价为8313138元。付款方式按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。现在鉴于本工程正在施工未完成，待甲方验收合格备案后生效。此三份合同均显示：总承包方为郑州市政工程总公司，分包方为京瑞公司，实际施工人为***，落款处***作为实际施工人签名。落款日期为2016年11月15日。后***出具《说明》一份：止2016.11.16号已支付工程款17289900元，***签名。

后因下欠工程款的支付问题未能达成一致意见，***曾诉至汝州市人民法院。2019年11月26日，京瑞公司（作为甲方）、***（作为乙方）、范建国（作为丙方）、瑞华公司（作为丁方）签订《和解还款协议》一份，主要内容为：鉴于***作为实际施工人承建分包方为甲方的汝州市二号大道、汝州市广成东路高速引线一标段、汝州市朝阳东延道路二标段路面沥青施工工程；2016年11月16日已经结算完毕后至今未付款，乙方已向汝州市人民法院提起诉讼，现未开庭，甲乙双方协商一致，达成如下条款共同遵守：一、甲乙丙三方共同确认未付工程款总额为8144513元；未付工程款不含税，如需开票，则税金由甲方或丙方自行承担。诉讼费、保全费、诉讼财产保全险及律师费共161138元，该项费用在签订本协议时由甲方或丙方支付给乙方。二、本协议签订之日甲方先偿还乙方80万元整，同时乙方当天向法院申请对查封的账户予以冻结；甲方账户解冻后当天，甲方或丙方再偿还乙方220万元整；乙方收到款项后向甲方出具收据，同时向法院申请撤诉；撤诉裁定书给甲方一份，2020年1月24日前（过年前），甲方再偿还乙方100万元整。三、剩余款项共计4144513元，甲方应当于2020年5月31日前支付完毕；如甲方按期支付，期间不再计算利息。四、丙方自愿为甲方向乙方应付款承担保证责任，同时丁方提供丁方开发的现登记在丁方名下的门面房房产作为抵押担保，需办理正式抵押登记，相关费用由甲方承担；抵押物具体位置与名称及抵押物房号为：汝州市清华苑5号楼02、04商铺。五、丙方及甲方需保证提供的房产无抵押、无查封，所属产权清晰，不存在法律上的任何障碍。六、如甲方或丙方未按期支付，视为甲方单方面违反和解协议，未付部分的款项自签订本协议之日起按照月息2％计算，同时乙方可采取实现抵押权与向丙方主张保证责任的方式实现债权。七、履行本协议产生争议的，双方协商解决，协商不成由协议签订地法院管辖，本协议签订地点为平顶山市新城区盛润广场6号楼19楼甲方办公室。八、债务人是：河南京瑞建筑工程有限公司。九、本协议一式四份，甲乙丙丁四方各持一份，签字盖章生效。本协议签订日期：2019.11.26，甲方京瑞公司加盖公章，乙方***签字，丙方范建国签字，丁方瑞华公司加盖公章。

《和解还款协议》签订后，京瑞公司按照协议向***履行了付款义务。其中收款人户名***、卡号6222********的中国工商银行电子回单显示，2019年11月26日收到付款人京瑞公司会计范翠苹汇入的80万元，2019年11月29日16时12分收到范翠苹汇入的20万元，2019年11月29日16时14分收到范翠苹汇入的两笔款项每笔100万元共200万元，2019年12月2日收到范翠苹汇入的161138元。2020年1月23日，路瑞公司向京瑞公司出具收据，收到京瑞公司交来汝州广成路等施工纠纷和解支付款3161138元。京瑞公司分别于2020年1月23日、2020年5月31日分三笔以背书转让电子银行承兑汇票的方式向***履行付款300万元（三笔款项每笔均为100万元），该承兑汇票由路瑞公司签收。关于款项支付时间和金额与协议相符，双方无争议。***亦认可该部分工程款其均已收到。

一审法院认为，民事主体依照法律规定和合同约定享有民事权利，承担民事义务。本案争议焦点主要是：***作为原告主体是否适格，工程款及违约金的数额和债务承担主体，以及京瑞公司的反诉是否成立。

1．关于***作为原告主体是否适格。2016年11月6日京瑞公司与***以路瑞公司名义签订三份施工合同属实。在涉案工程大部分施工任务完成时，分包方京瑞公司与实际施工人***进行了结算，分别就三处涉案工程分别签署结算单，对工程款的数额、支付方式和违约责任进行约定，该三份结算单全部认可***作为实际施工人进行了施工。后京瑞公司也按此结算单的约定向***支付了部分工程款。后因部分工程款未支付到位，***曾向汝州市人民法院起诉，京瑞公司、***、范建国和瑞华公司四方庭下达成《和解还款协议》，对下欠的工程款支付方式以及债务履行的保证和抵押情况进行约定，该协议中各方当事人亦认可***的实际施工人地位，其中也未将路瑞公司作为协议及诉讼当事人。以上事实可以看出，京瑞公司作为案涉建设工程分包方对***作为实际施工人履行施工合同义务及收取工程款是明知且认可的，结合本庭对路瑞公司现法定代表人的调查，其也认可***系实际施工人，因此，***符合实际施工人类型中的借用建筑施工企业资质组织实际施工的民事主体，其依据该《和解还款协议》作为实际施工人提起诉讼主张支付下余工程款，主体适格，故法院对京瑞公司要求追加路瑞公司作为第三人参加诉讼的请求不予准许。

2．关于工程款及违约金的数额和债务承担主体。《和解还款协议》是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效协议，各方均应按照约定完全履行合同义务。协议中约定“剩余工程款4144513元甲方京瑞公司应于2020年5月31日前支付完毕”，在协议签订后，扣除京瑞公司已支付的部分款项，下欠2144513元未支付。京瑞公司和***对下欠款项为2144513元均无争议，法院亦予确认。关于违约金问题，《和解还款协议》约定京瑞公司应将下欠工程款于2020年5月31日前还清，该时间节点后尚有2144513元未还清，京瑞公司逾期付款已构成违约，应向***承担违约责任。违约金目的是弥补损失，***未提供证据证明损失数额，但考虑到***作为个人垫付巨额资金进行工程施工，必定会产生相应损失，结合《和解还款协议》第六条“如甲方或丙方未按期支付，视为甲方单方面违反和解协议，未付部分的款项自签订本协议之日起按照月息2％计算”之约定及本案违约的情况，违约金应以2144513元为基数自2019年11月26日协议签订之日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算，截至2020年11月26日起诉之日为165127.5元（2144513元×3.85％×2）。对***过高部分的诉讼请求不予支持。关于债务承担主体问题。《和解还款协议》约定债务人是京瑞公司，丙方范建国自愿为京瑞公司向***应付款承担保证责任，丁方瑞华公司以其开发的汝州市清华苑5号楼02、04商铺作为抵押提供担保，故京瑞公司应对上述工程款及违约金承担清偿责任。此两种担保均未进一步约定保证形式，应为连带保证。故范建国对京瑞公司向***所付款项承担连带清偿责任，瑞华公司在其开发的汝州市清华苑5号楼02、04商铺价值限额范围内对上述欠付工程款及违约金承担连带清偿责任。待范建国、瑞华公司承担保证责任后可以向京瑞公司追偿。

3．关于京瑞公司的反诉是否成立问题。京瑞公司认为路瑞公司未给其开具增值税专用发票造成其无法抵扣相应进项税额造成实际损失，并主张对已支付的17289900元工程款按17％的增值税税率计算损失为2939283元，申请追加路瑞公司作为第三人参加诉讼，要求***和路瑞公司对该损失承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”之规定，京瑞公司虽以***为被告提起反诉，但主张其损失系路瑞公司给其造成，同时申请追加路瑞公司为本案当事人，要求***和路瑞公司承担连带赔偿责任，在法院对其追加路瑞公司为本案当事人的申请未予准许的情况下，其提起反诉的当事人已超出本诉的当事人范围，故不符合提起反诉的基本条件，法院不予作为反诉合并审理，其可以另行起诉主张权利。瑞华公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利，即应承担相应的不利后果。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、河南京瑞建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向***支付工程款2144513元和违约金165127.5元。范建国对前述款项承担连带清偿责任，平顶山市瑞华房地产开发有限公司在其开发的汝州市清华苑5号楼02、04商铺价值限额范围内对上述欠付工程款及违约金承担连带清偿责任。待范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司承担保证责任后可以向河南京瑞建筑工程有限公司追偿。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27956元，由河南京瑞建筑工程有限公司、范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司负担24416元，***负担3540元。保全费5000元，河南京瑞建筑工程有限公司、范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司负担。反诉费15157元，退回河南京瑞建筑工程有限公司。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。根据一审双方提供的证据及查询国家企业信用信息公示系统，本院另查明，1、路瑞公司成立于2016年5月25日，法定代表人为***，股东***持股比例100%。2020年6月5日法定代表人变更为郭芙玲。2021年4月22日，股东***退出。2、2018年2月27日，河南首位律师事务所接受路瑞公司委托向京瑞公司发送律师函，要求京瑞公司支付下余工程款8644513元。

本院认为，本案的争议焦点为***是否系案涉施工合同的相对人和适格原告，一审法院未予追加路瑞公司参加诉讼并受理京瑞公司的反诉是否适当。本院对此评析如下：

第一，关于***是否系案涉施工合同的相对人和适格原告的问题。根据一二审双方提供的证据和本院查明的事实，在案涉合同履行过程中，***和路瑞公司的名称存在混合使用的情形，比如2016年11月16日签订的三份施工合同，首部的甲方为京瑞公司，乙方为路瑞公司，尾部均由***个人签名，因为***系路瑞公司的独资股东和法定代表人，京瑞公司的合同相对人既可以理解为***个人，也可以理解为***代表的路瑞公司；再比如京瑞公司向***个人账户支付工程款，路瑞公司出具收款收据，路瑞公司也接受京瑞公司背书转让的银行承兑汇票，***签署条据认可收到京瑞公司已经支付的17289900元，还有路瑞公司委托律师事务所向京瑞公司发送律师函催款等等，京瑞公司对该情形亦未提出异议。2016年11月15日签署的三份结算单，均载明案涉三个工程由***施工，首部和尾部***均以实际施工人身份签名，路瑞公司未作为结算主体出现。***提起诉讼后各相关方签订的《和解还款协议书》，再次明确***为实际施工人，***作为乙方在《和解还款协议书》签名，路瑞公司没有在《和解还款协议书》作为一方主体出现。本院认为，结算单和《和解还款协议书》相较律师函、路瑞公司出具的收据等，更明确规范也更能体现各方当事人的真实意思，故以结算单和《和解还款协议书》载明的实际施工人***为合同相对人更为准确恰当，因此，一审法院认定***为适格原告，其依据《和解还款协议书》起诉主张京瑞公司支付剩余工程款并无不当。

第二，关于一审法院未予追加路瑞公司参加诉讼并受理京瑞公司的反诉是否适当的问题。在本诉已经确定***为案涉施工合同的主体和适格原告的情况下，路瑞公司已经没有必要参加本诉的诉讼，因此一审未予追加路瑞公司参加本案诉讼并无不当。京瑞公司主张路瑞公司的财产不独立于股东个人的财产，路瑞公司的财产和***的财产存在明显混同，京瑞公司反诉请求路瑞公司和***承担税款损失的连带赔偿责任，与本诉当事人并不完全相同，一审法院不予受理京瑞公司的反诉并无不当，京瑞公司可以按照一审法院的释明另行主张权利。

综上所述，河南京瑞建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25277元，由河南京瑞建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋红彦

审判员　　郭　滨

审判员　　彭　莉

二〇二一年十月二十八日

书记员　　郭佳佳