某某、河南京瑞建筑工程有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

河南省平顶山市新华区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0402民初4917号

原告：***，男，1979年8月22日出生，汉族，住平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人：郭红旗，汝州市汝和法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：张延伟，河南科序律师事务所律师。

被告：河南京瑞建筑工程有限公司，住所地河南省郏县产业集聚区紫云路北段路西(平顶山市益农科技有限公司三楼)。统一社会信用代码91410425172110353E。

法定代表人：范建国，总经理。

被告：范建国，男，1966年3月8日出生，汉族，住天津市津南区。

二被告共同委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。

二被告共同委托诉讼代理人：吕林峪，河南前行律师事务所律师。

被告：平顶山市瑞华房地产开发有限公司，住所地平顶山市湛河区亚兴路71号院303-308室。统一社会信用代码91410400553190932Ｈ。

法定代表人：仝根，经理。

原告***与被告河南京瑞建筑工程有限公司（以下简称京瑞公司），被告范建国、被告平顶山市瑞华房地产开发有限公司（以下简称瑞华公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人郭红旗、张延伟，被告范建国，被告京瑞公司、被告范建国的共同委托诉讼代理人陈军校、吕林峪到庭参加诉讼。被告瑞华公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提诉讼请求：1.判令京瑞公司、范建国、瑞华公司履行2019年11月26日《和解还款协议》，支付拖欠***的工程款2144513元及违约金500000元（自签订本协议之日按照月息2%计算至2020年11月26日起诉之日），两项合计共2644513元。2.判令范建国、瑞华公司对该笔债务承担连带保证责任。3.案件受理费由京瑞公司、范建国、瑞华公司承担。事实与理由：2016年11月26日，***与京瑞公司、范建国、瑞华公司针对京瑞公司欠***工程款一事发生纠纷，经各方自愿协商一致达成《和解还款协议书》,***为实际施工人承建京瑞公司的工程，经***与京瑞公司、范建国三方共同确认未付工程款总额为8144543元，该协议约定京瑞公司及范建国分期分批偿还***未付工程款，范建国为该笔债务提供连带保证责任，瑞华公司为该笔债务提供房产抵押担保，同时约定如京瑞公司或范建国未按期支付，视为京瑞公司已单方面违反和解协议，未付部分的款项自签订本协议之日起按照月息2%计算。协议签订后，京瑞公司及范建国按约支付了部分款项，至今仍欠2144513元未付，***多次催要未果。***与京瑞公司、范建国、瑞华公司签订的《和解还款协议书》是各方当事人真实意思表示，且合法有效，各方均应按约定完全履行合同义务，而京瑞公司、范建国、瑞华公司无理拖欠支付合同约定的款项，给***造成严重的经济损失，故诉至法院，望判如所请。

被告京瑞公司辩称，1.***不具备原告主体资格，无权主张属于河南省路瑞工程有限公司（以下简称路瑞公司）供应的沥青商混款及施工款。施工合同是以路瑞公司名义签订，2016年11月6日，路瑞公司与京瑞公司签订三份施工合同，就汝州市朝阳路东延道路二标段、汝州市广成路东延郊区一标段、汝州市东城二号大道这三条道路路面沥青砼施工工程达成协议，由路瑞公司施工，所有沥青商混由路瑞公司生产提供并进行路面施工。***是路瑞公司的法定代表人，代表公司在三份合同中签字，是职务行为，合同权利义务应归属于路瑞公司，不应归属***个人。京瑞公司和路瑞公司之间进行结算，款项实际支付中，一部分支付到路瑞公司账户，或者支付到路瑞公司指定的账户，但均是路瑞公司财务人员出具收据，并加盖“河南省路瑞公路工程有限公司财务专用章”。公司是独立法人，应依法纳税，不能与个人财产混同，***以个人名义结算的协议是无效的，违背法律法规的强制性规定，***无权主张工程款。2.路瑞公司拒绝开具增值税发票造成京瑞公司损失，应予赔偿。剩余未付的工程款与路瑞公司应向京瑞公司赔偿的应抵扣税额损失进行抵销后，京瑞公司无需再支付款项，当然也无需支付因延期付款产生的利息。2016年11月15日，施工合同双方进行结算。结算完成后，京瑞公司陆续向路瑞公司付款，路瑞公司开具收据，但未开具增值税发票。2019年11月26日，签订《和解还款协议》，确认京瑞公司尚欠8644513元工程款未支付，其余款项共计17289900元已支付完毕。3.路瑞公司是有独立请求权的第三人，应依法追加路瑞公司作为第三人参加诉讼。京瑞公司同时提起反诉请求，要求判令***赔偿京瑞公司税费损失2939283元（17289900×17%），并承担本案诉讼费。依据的事实与理由为：2016年11月6日，路瑞公司与京瑞公司签订施工合同，约定前述三条道路由路瑞公司施工。由于所涉项目为汝州市道路基础工程，对工期有严格要求，***在尚未完工就要求结算，京瑞公司出于工期考虑只好于2016年11月15日进行提前结算，其中汝州市高速引线一标段（汝州市广成路东延一标段）路面工程结算总价9432509元、汝州市东城二号大道路面工程结算总价8188766元、汝州市朝阳路东延道路二标段路面工程结算总价8313138元。结算完成后，京瑞公司按工程进度陆续支付了部分款项。2019年11月26日签订《和解还款协议》，共同确认京瑞公司尚欠8644513元工程款未支付，其余款项共计17289900元已支付完毕。对已支付的17289900元路瑞公司应向京瑞公司履行开具增值税发票的法定义务，京瑞公司多次要求路瑞公司开具增值税专用发票未果，已经造成京瑞公司无法抵扣税款，以17%的税率来计算共计造成损失2939283元，鉴于***已起诉，故提出反诉，并要求追加路瑞公司作为本案第三人参加诉讼，赔偿因拒开增值税发票造成京瑞公司的税额损失，***应就该损失和路瑞公司连带承担赔偿责任。

被告范建国辩称，同意京瑞公司的答辩意见。

被告瑞华公司未作答辩。

庭审中，当事人围绕诉讼请求提交了证据：***提交了《和解还款协议书》、催要工程款的律师函等证据，拟证明京瑞公司应向***偿还下欠工程款及违约金；京瑞公司提交了施工合同、电子银行承兑汇票、路瑞公司出具的工程款收据、路瑞公司对财务人员的委托手续、工程结算单、《和解还款协议书》以及***出具的收条等证据，拟证明施工单位是路瑞公司、***系职务行为以及路瑞公司未履行开具增值税发票的义务；范建国、瑞华公司无证据提交。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月6日，京瑞公司与路瑞公司时任法定代表人***以路瑞公司名义签订三份施工合同，分别为《汝州市东城2号大道道路工程施工合同》、《汝州市广成路东延郊区段一标段路面工程施工合同》、《汝州市朝阳路东延道路二标段路面工程施工合同》，甲方为京瑞公司，乙方为路瑞公司，合同中分别对涉案工程的施工内容、工期延误、承包方式、双方权利义务、结算方式、违约责任等内容进行约定，合同落款处甲方加盖河南京瑞建筑工程有限公司合同专用章，甲方代表范建国签字，乙方由***作为代表签字和按捺指印。

落款日期为2016年11月15日的三份结算单显示：1.工程名称为汝州市高速引线一标段路面工程的结算单，主要内容为，本工程路面沥青混凝土面层由***施工，结算总价为9432509元。付款方式：按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。2.工程名称为汝州市2号大道结算单，主要内容为，本工程路面沥青混凝土面由***施工，结算总价8188766元，最终付款时再扣减50万元整。付款方式按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。桥涵上中央绿化带有451平方米，现铺设成混凝土，若汝州市建设局结算时计量上再加在451平方米。付款方式按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。3.工程名称为汝州市朝阳路东延道路二标段路面工程结算单，主要内容为，本工程路面沥青混凝土面层由***施工，结算总价为8313138元。付款方式按合同执行，违约按银行同期贷款利息支付。现在鉴于本工程正在施工未完成，待甲方验收合格备案后生效。此三份合同均显示：总承包方为郑州市政工程总公司，分包方为京瑞公司，实际施工人为***，落款处***作为实际施工人签名。落款日期为2016年11月15日。后***出具《说明》一份：止2016.11.16号已支付工程款17289900元，***签名。

后因下欠工程款的支付问题未能达成一致意见，***曾诉至汝州市人民法院。2019年11月26日，京瑞公司（作为甲方）、***（作为乙方）、范建国（作为丙方）、瑞华公司（作为丁方）签订《和解还款协议》一份，主要内容为：鉴于***作为实际施工人承建分包方为甲方的汝州市二号大道、汝州市广成东路高速引线一标段、汝州市朝阳东延道路二标段路面沥青施工工程；2016年11月16日已经结算完毕后至今未付款，乙方已向汝州市人民法院提起诉讼，现未开庭，甲乙双方协商一致，达成如下条款共同遵守：一、甲乙丙三方共同确认未付工程款总额为8144513元；未付工程款不含税，如需开票，则税金由甲方或丙方自行承担。诉讼费、保全费、诉讼财产保全险及律师费共161138元，该项费用在签订本协议时由甲方或丙方支付给乙方。二、本协议签订之日甲方先偿还乙方80万元整，同时乙方当天向法院申请对查封的账户予以冻结；甲方账户解冻后当天，甲方或丙方再偿还乙方220万元整；乙方收到款项后向甲方出具收据，同时向法院申请撤诉；撤诉裁定书给甲方一份，2020年1月24日前（过年前），甲方再偿还乙方100万元整。三、剩余款项共计4144513元，甲方应当于2020年5月31日前支付完毕；如甲方按期支付，期间不再计算利息。四、丙方自愿为甲方向乙方应付款承担保证责任，同时丁方提供丁方开发的现登记在丁方名下的门面房房产作为抵押担保，需办理正式抵押登记，相关费用由甲方承担；抵押物具体位置与名称及抵押物房号为：汝州市清华苑5号楼02、04商铺。五、丙方及甲方需保证提供的房产无抵押、无查封，所属产权清晰，不存在法律上的任何障碍。六、如甲方或丙方未按期支付，视为甲方单方面违反和解协议，未付部分的款项自签订本协议之日起按照月息2%计算，同时乙方可采取实现抵押权与向丙方主张保证责任的方式实现债权。七、履行本协议产生争议的，双方协商解决，协商不成由协议签订地法院管辖，本协议签订地点为平顶山市新城区盛润广场6号楼19楼甲方办公室。八、债务人是：河南京瑞建筑工程有限公司。九、本协议一式四份，甲乙丙丁四方各持一份，签字盖章生效。本协议签订日期：2019.11.26，甲方京瑞公司加盖公章，乙方***签字，丙方范建国签字，丁方瑞华公司加盖公章。

《和解还款协议》签订后，京瑞公司按照协议向***履行了付款义务。其中收款人户名***、卡号62×××19的中国工商银行电子回单显示，2019年11月26日收到付款人京瑞公司会计范翠苹汇入的80万元，2019年11月29日16时12分收到范翠苹汇入的20万元，2019年11月29日16时14分收到范翠苹汇入的两笔款项每笔100万元共200万元，2019年12月2日收到范翠苹汇入的161138元。2020年1月23日，路瑞公司向京瑞公司出具收据，收到京瑞公司交来汝州广成路等施工纠纷和解支付款3161138元。京瑞公司分别于2020年1月23日、2020年5月31日分三笔以背书转让电子银行承兑汇票的方式向***履行付款300万元（三笔款项每笔均为100万元），该承兑汇票由路瑞公司签收。关于款项支付时间和金额与协议相符，双方无争议。***亦认可该部分工程款其均已收到。

本院认为，民事主体依照法律规定和合同约定享有民事权利，承担民事义务。本案争议焦点主要是：***作为原告主体是否适格，工程款及违约金的数额和债务承担主体，以及京瑞公司的反诉是否成立。

1.关于***作为原告主体是否适格。2016年11月6日京瑞公司与***以路瑞公司名义签订三份施工合同属实。在涉案工程大部分施工任务完成时，分包方京瑞公司与实际施工人***进行了结算，分别就三处涉案工程分别签署结算单，对工程款的数额、支付方式和违约责任进行约定，该三份结算单全部认可***作为实际施工人进行了施工。后京瑞公司也按此结算单的约定向***支付了部分工程款。后因部分工程款未支付到位，***曾向汝州市人民法院起诉，京瑞公司、***、范建国和瑞华公司四方庭下达成《和解还款协议》，对下欠的工程款支付方式以及债务履行的保证和抵押情况进行约定，该协议中各方当事人亦认可***的实际施工人地位，其中也未将路瑞公司作为协议及诉讼当事人。以上事实可以看出，京瑞公司作为案涉建设工程分包方对***作为实际施工人履行施工合同义务及收取工程款是明知且认可的，结合本庭对路瑞公司现法定代表人的调查，其也认可***系实际施工人，因此，***符合实际施工人类型中的借用建筑施工企业资质组织实际施工的民事主体,其依据该《和解还款协议》作为实际施工人提起诉讼主张支付下余工程款，主体适格，故本院对京瑞公司要求追加路瑞公司作为第三人参加诉讼的请求不予准许。

2.关于工程款及违约金的数额和债务承担主体。《和解还款协议》是各方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效协议，各方均应按照约定完全履行合同义务。协议中约定“剩余工程款4144513元甲方京瑞公司应于2020年5月31日前支付完毕”，在协议签订后，扣除京瑞公司已支付的部分款项，下欠2144513元未支付。京瑞公司和***对下欠款项为2144513元均无争议，本院亦予确认。关于违约金问题，《和解还款协议》约定京瑞公司应将下欠工程款于2020年5月31日前还清，该时间节点后尚有2144513元未还清，京瑞公司逾期付款已构成违约，应向***承担违约责任。违约金目的是弥补损失，***未提供证据证明损失数额，但考虑到***作为个人垫付巨额资金进行工程施工，必定会产生相应损失，结合《和解还款协议》第六条“如甲方或丙方未按期支付，视为甲方单方面违反和解协议，未付部分的款项自签订本协议之日起按照月息2%计算”之约定及本案违约的情况，违约金应以2144513元为基数自2019年11月26日协议签订之日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算，截至2020年11月26日起诉之日为165127.5元(2144513元×3.85%×2)。对***过高部分的诉讼请求不予支持。

关于债务承担主体问题。《和解还款协议》约定债务人是京瑞公司，丙方范建国自愿为京瑞公司向***应付款承担保证责任，丁方瑞华公司以其开发的汝州市清华苑5号楼02、04商铺作为抵押提供担保，故京瑞公司应对上述工程款及违约金承担清偿责任。此两种担保均未进一步约定保证形式，应为连带保证。故范建国对京瑞公司向***所付款项承担连带清偿责任，瑞华公司在其开发的汝州市清华苑5号楼02、04商铺价值限额范围内对上述欠付工程款及违约金承担连带清偿责任。待范建国、瑞华公司承担保证责任后可以向京瑞公司追偿。

3.关于京瑞公司的反诉是否成立问题。京瑞公司认为路瑞公司未给其开具增值税专用发票造成其无法抵扣相应进项税额造成实际损失，并主张对已支付的17289900元工程款按17%的增值税税率计算损失为2939283元，申请追加路瑞公司作为第三人参加诉讼，要求***和路瑞公司对该损失承担连带赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”之规定，京瑞公司虽以***为被告提起反诉，但主张其损失系路瑞公司给其造成，同时申请追加路瑞公司为本案当事人,要求***和路瑞公司承担连带赔偿责任，在本院对其追加路瑞公司为本案当事人的申请未予准许的情况下，其提起反诉的当事人已超出本诉的当事人范围，故不符合提起反诉的基本条件，本院不予作为反诉合并审理，其可以另行起诉主张权利。

被告瑞华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利，即应承担相应的不利后果。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、河南京瑞建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款2144513元和违约金165127.5元。范建国对前述款项承担连带清偿责任，平顶山市瑞华房地产开发有限公司在其开发的汝州市清华苑5号楼02、04商铺价值限额范围内对上述欠付工程款及违约金承担连带清偿责任。待范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司承担保证责任后可以向河南京瑞建筑工程有限公司追偿。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27956元，由河南京瑞建筑工程有限公司、范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司负担24416元，***负担3540元。保全费5000元,河南京瑞建筑工程有限公司、范建国、平顶山市瑞华房地产开发有限公司负担。反诉费15157元，退回河南京瑞建筑工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审　判　长　　王　芳

审　判　员　　李晓东

人民陪审员　　王久玲

二〇二一年七月二十五日

书　记　员　　刘淑华

附本案适用的法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第六当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。