***、湖北省宏***通信工程有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂06民终3407号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月21日出生，住襄阳市襄城区。 委托诉讼代理人：**，湖北百龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北省宏***通信工程有限公司，住所襄阳市高新区长虹北路8号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司襄阳分公司，住所襄阳市樊城区长虹路特88号。 代表人：***，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，湖北卧龙律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北省宏***通信工程有限公司（以下简称宏立公司）、被上诉人湖北省电信公司襄阳市分公司（襄阳电信公司）劳动争议一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、被上诉人宏立公司委托诉讼代理人***、被上诉人襄阳电信公司委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人系以宏立公司名义派遣至电信公司，上诉人实际上与被上诉人电信公司存在事实劳动合同关系，被上诉人电信公司一直以变换劳务派遣公司形式来规避自己实际用工的法律责任。从如下电信公司提供的跟所谓的派遣和外包签的合同看:1.2008年1月1日至2009年12月31日电信跟***签合同。2.2010年1月1日至2011年12月31日电信跟***签合同。3.2011年1月1日至2013年12月31日电信跟光大签合同。4.2014年1月1日至2014年12月31日跟宏立签合同。电信公司提供让我们签所谓的劳务合同：1.2007年12月15至2009年12月14日跟***签劳务合同。2.2008年4月1日至2010年6月30日跟***签劳务合同。3.2010年7月1日至2013年12月31日没见劳务合同。4.2014年1月1日至2014年12月31日跟宏立签派遣劳务合同。但是上诉人的各项社会保险：1.2006年9月至2013年12月我们的保险是***买的(其间2011年9月和10月两个月是光大买的)。2.2014年是宏立公司买的。二、一审中认定的2013年12月31日与被上诉人湖北宏***公司签订外包维护合同至2014年12月31日，对于该节事实上诉人并不知情，而且宏立公司与上诉人签订的合同明确显示为劳务派遣，而且被派遣单位依然是本案的被上诉人电信公司。1.自2006年始，上诉人分别与***人力资源开发有限公司、***大公司、湖北省宏***通信工程有限公司签订派遣合同，为什么这些年外包单位不断变化，而上诉人却总是会成为外包单位的员工且又刚好被外包单位派遣到到被上诉人电信公司工作昵，这难道都是巧合？唯一的解释是被上诉人电信公司为了规避责任，而不断地借用他人资质。从所签的劳务合同上看这些偶然凑在一起只能证明与上诉人形式上存在劳动关系的是宏立公司等，而存在实际劳动关系的应该是被上诉人电信公司。2.电信公司在答辨中(一审判决书12面显示)社保缴费记录也足于证明是劳务派谴，本人的保险从2006年9月至2013年12月都是襄阳***人力资源开发有限公司，***是人力资源单位，是派遣资质的单位。3.2014年1月至2014年12月跟宏立签的劳务派遣合同(合同封面上有)，宏立公司在一审提供的说明中证实本人是劳务派遣制员工。4.从管理费上也可以显示宏立公司与电信公司是劳务派遣：2014年电信公司与宏立公司签订的外包合同中，收取10％的管理费，上诉人2014年12月份工资核算中实拿1870元(1112.82+633.65保险+124.93管理费)，如果上诉人与宏立公司是直接的劳动关系，宏立公司与电信公司是外包合同关系，凭什么收取管理费呢。5.上诉人的管理，考核，培训，考勤都是电信公司做的，加班费也是电信公司给的工作证也是电信公司的。6.电信公司在答辨中(判决书12面显示)社保缴费记录也足于证明是劳务派遣。三、一审法院关于年休假工资核算方法不对，对于上诉人加班工资未给予支持也是错误的。1.放光纤费是工资的一部分，应是7470元，管理费:（1671+2151.34+2186.4+1978.7+2705.33+2781.01+3391.08+3026.37）×10％=1989元，(2161.4+2154.11+2580.89+1971.2)×15％=3646元， 2014年休假：（7470+1989+3646+29757.83）÷12月÷21.75天×5天×200％=1642元。2.从上诉人举出的证据来看，足可以证明上诉人加班客观事实存在，而一审法院却以证据不足为由不予支持，另外以上诉人与宏立公司之间的合同中明确了为计件工资，节假日加班费等费用不再另行核算不予支持也是错误的。如果上诉人与被上诉人之间属于计件工资计算工资，该合同应当属于综合士时制工资，必须报劳动部门批准才具有法律效力，而且实践中被上诉人是有过发放部分加班工资的情形的。3.在劳动部门监督下，三方对加班事实已经认可，并签协议。 宏立公司答辩称，原判认定事实属实，判决正确，请求维持原判。 襄阳电信公司答辩称，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令宏立公司、襄阳电信公司支付2014年放光纤费用249户，30元一户，合计7470元；2013年放光纤费用115户，30元一户，合计3450元；2.判令宏立公司、襄阳电信公司支付2014年星期六、星期天加班费20235元；2013年星期六、星期天加班费合计22937元3.判令宏立公司、襄阳电信公司支付2014年法定节假日加班费4422元；2013年法定节假日加班费4604元；4.判令宏立公司、襄阳电信公司支付2014年休假工资1508元，2013年休假工资1880元；5.判令宏立公司、襄阳电信公司支付2008年至2012年年休假工资4786元；6.因电信公司拖欠劳动报酬赔偿金平均工资2162×9个月=19458元；7.请求劳动赔偿及因用人单位工作失误造成本人办理保险金最低生活保障1320×0.8×18=19008元；8.判令宏立公司、襄阳电信公司支付2006年4月18日至2012年12月31日加班费用：2012年7944元，2011年7944元，2010年6620元，2009年6620元，2008年5296元，2007年5296元，2006年2000元。以上诉讼请求金额合计151478元。 一审法院认定事实：2013年12月31日，襄阳电信公司（甲方）与宏立公司（乙方）签订《襄阳电信公司襄城区电信局末梢维护外包合同》，合同约定：“一、维护外包范围：甲方将襄城区电信局的城区、农村分局的固话、宽带维障以及固话、宽带装移机业务外包给乙方进行维护。”“十、合同签订（一）甲乙双方系发包、承包关系，本合同签订后，签约双方及其员工并不与对方形成任何合同上或事实上的劳动用工关系。”“十三、合同有效期自2014年1月1日至2014年12月31日。”2014年1月1日，宏立公司（甲方）与***（乙方）签订《劳动合同》，合同约定：“第一条合同期限……预计期限为自2014年1月1日起至2014年12月31日止。”“第二条生产（工作）任务及条件甲方根据生产（工作）需要，安排乙方到用人单位中国电信襄城区分公司从事工作，为线务员岗位（工种），具体生产（工作）任务为安装及维护用户线路（设备）”“第四条工作时间、休息休假与劳动报酬（一）……乙方工作方式为：计件工作制。（二）劳动报酬2.工资核算实行计件制、工作量承包制的人员，节假日加班费等费用已在工资核算办法或者协议中进行了明确，不另行核算。”2014年1至12月，***领取的工资包含个人应缴纳的社保费用分别为1670元、3151.34元、2186.4元、1978.7元、2705.33元、2781.01元、3391.08元、3026.37元、2161.4元、2154.11元、2580.89元、1971.2元，合计29757.83元，月平均工资为2479.82元。合同期满后，***离职。 诉讼中，***提交了襄阳电信公司湖北电信综合服务保障系统中查询的工单信息截图，拟证明加班事实的存在。宏立公司认为根据双方签订的《劳动合同》，加班费不再另行支付。宏立公司于2018年7月23日将其于2015年1月9日向***出具的《终止劳动合同证明书》交给一审法院，一审法院向***转交时，***称因劳动争议纠纷未结束，暂不接收该证明书。 2004年4月15日，湖北省电信有限公司襄樊市分公司成立。2008年2月26日，其名称变更为中国电信股份有限公司襄樊分公司。2011年6月15日，其名称变更为襄阳电信公司。襄阳电信公司在2008至2010年期间与襄阳***人力资源开发有限公司签订了《劳务派遣协议》，2011至2013年期间先后与***大通讯器材工程有限公司、***大通讯器材工程有限公司襄阳分公司签订了《襄阳电信公司襄城区电信局末梢维护外包合同》。***2006年9月至2011年8月在襄阳***人力资源开发有限公司参保缴费，2011年9月至10月在***大通讯器材工程有限公司襄阳分公司参保缴费；2011年11月至2013年12月31日在襄阳***人力资源开发有限公司参保缴费；2014年1月1日至2014年12月31日在宏立公司参保缴费。 审理过程中，宏立公司于2018年7月21日将10920元汇入一审法院执行款账户，注明该笔款项用途为“***光纤费”。***自愿撤回了第1项关于2014年放光纤费用7470元，2013年放光纤费用3450元，合计10920元的诉讼请求，并承诺不以此款的支付确定其与付款方存在劳动关系。 经一审法院释明，***增加诉讼请求：请求确认***与宏立公司在2014年1月1日至2014年12月31日存在劳动关系，襄阳电信公司作为用工单位承担连带责任。 因劳动争议案件必须仲裁前置，***关于2008年至2012年加班费及年休假工资的诉请未经过劳动仲裁，本案审理不予处理，***可以另行仲裁。2013年加班费、年休假工资的诉请，因未对劳动关系存续单位提起仲裁，没有适格的被告，本案审理不予处理，***可以另行仲裁。关于拖欠劳动报酬经济赔偿金的诉请，虽然***在仲裁时未提出请求，但在本案审理中可以一并调解，若调解不成，***需要另行仲裁。因此本案的审理范围为：***是否与宏立公司在2014年1月1日至2014年12月31日存在劳动关系，***所主张的2014年周末加班费、法定节假日加班费、年休假工资的诉请是否成立，以及襄阳电信公司是否应承担连带责任。各方当事人对一审法院确定的本案审理范围均当庭表示同意。 一审法院认为，***的各项诉讼请求可归纳为四大类。第一类为失业保险金。***主张的失业保险金或最低生活保障不属于人民法院民事案件受案范围，在民事案件中不予处理。第二类为劳务费。***主张的2013年、2014年放光纤费用系劳务费，不属于劳动争议案件的审理范畴，且2013年放光纤费用的支付主体不明确。但经本院多方协调，各方已庭外和解，***已撤回此项诉请，予以准许。第三类为仲裁时未提出的诉讼请求或无适格被告的诉讼请求。一是经济赔偿金，该诉请在劳动仲裁阶段未提出且在诉讼过程中调解无果；二是***主张的2008至2012年加班费及年休假工资，该诉请***在申请劳动仲裁时未提出，未经劳动仲裁；三是***主张的2013年加班费及年休假工资，该诉请***虽在仲裁阶段提出但没有适格的被告。第三类诉讼请求虽属劳动争议案件的审理范畴，但未经过仲裁前置程序，本案不予处理。第四类为劳动争议案件审理范畴内的诉讼请求。即***所主张的2014年周末加班费、法定节假日加班费及年休假工资，应属于本案的审理范围。***在审理中增加要求确认劳动关系的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院在受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因劳动关系是审理劳动争议的关键前提，***增加确认劳动关系的诉请与本案劳动争议具有不可分性，应当合并审理，一并纳入本案的审理范围。 本案审理范围内的争议焦点为***是否与宏立公司在2014年1月1日至2014年12月31日存在劳动关系，***所主张的2014年周末加班费、法定节假日加班费、年休假工资的诉请是否成立，以及襄阳电信公司是否应承担连带责任。第一，关于***是否与宏立公司存在劳动关系。庭审中，***及宏立公司均认可双方签订的劳动合同，合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日。对于***要求确认与宏立公司在2014年1月1日至2014年12月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。第二，关于***主张的费用。1.***主张的2014年周六周日加班费、法定节假日加班费。***提交了襄阳电信公司湖北电信综合服务保障系统中查询的工单信息截图，欲证明加班事实的存在，但该证据为电信公司的工单查询列表，并不能够证明***存在加班的事实。且根据***与宏立公司签订的《劳动合同》约定，***的工作方式及工资支付为计件工作制，节假日加班费等费用不再另行核算。现***要求支付其2014年周六周日加班费、法定节假日加班费，缺乏事实及法律依据，不予支持。2.***主张的2014年未休年休假的工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”***自2006年工作至2014年已累计工作近9年，依法享有5天的年休假，宏立公司主张***工作仅一年，非一年以上，不符合休年休假的条件的辩称意见，不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，用人单位应当统筹安排职工年休假。经职工同意不安排年休假的，用人单位应当支付年休假工资报酬。宏立公司未提供其已安排***休年休假或已向***支付年休假工资报酬的证据。对于***要求支付2014年年休假工资的诉讼请求，予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，宏立公司应当支付***2014年年休假工资报酬2479.82元÷21.75天×5天×200%=1140元。第三，关于襄阳电信公司是否对前述费用承担责任。襄阳电信公司与宏立公司于2013年12月31日签订了《襄阳电信公司末梢维护外包合同》，该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效。根据该合同约定，襄阳电信公司与宏立公司系发包、承包关系，***要求其承担连带责任缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条之规定，判决：一、***与湖北省宏***通信工程有限公司在2014年1月1日至2014年12月31日期间存在劳动关系。二、湖北省宏***通信工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***2014年年休假工资1140元。三、驳回***其他诉讼请求。如果湖北省宏***通信工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由湖北省宏***通信工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，对于原判认定的2014年1月1日之前，***的社会保险关系在襄阳***人力资源开发有限公司、***大通讯器材工程有限公司的事实，***并无异议。至于***与襄阳***人力资源开发有限公司、***大通讯器材工程有限公司之间、襄阳***人力资源开发有限公司、***大通讯器材工程有限公司与襄阳电信公司之间系何种法律关系，襄阳电信公司是否应当承担民事责任，因襄阳***人力资源开发有限公司、***大通讯器材工程有限公司未参加本案诉讼，本院不予评判处理。本案仅处理2014年1月1日至2014年12月31日***与宏立公司劳动关系存续期间，***的劳动权益问题，具体为***主张的2014年加班工资、未休年休假工资、失业待遇损失、以及责任主体。 关于***周六、周日、法定节假日加班费。一审已查明***2014年领取工资（包含个人应缴纳的社保费）29757.83元，2014年放光纤费用7470元，因此，***年工资总额按照37227.83元计。1.关于加班事实。一审时，***提交了襄阳电信公司湖北电信综合服务保障系统中查询的工单信息截图，该工单信息能够证明***周六、周日及法定节假日加班的事实。同时，根据双方合同约定“工资核算实行计件制、工作量承包制的人员，节假日加班费等费用已在工资核算办法或者协议中进行了明确，不另行核算。”，以及***的工作任务为安装及维护用户线路，可以认定***全年无休。宏立公司未提供证据安排***休息，应当按照***主张的事实予以认定。2.关于宏立公司是否应当支付加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”三十七条：“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”因此，实行计件工作制的，仍应当保证劳动者休息的权利。在**日加班又未安排补休的，仍应支付劳动者加班费。3.关于***加班费数额确定问题。根据双方合同约定，休息日及法定节假日加班费用已包含在工资考核中，因此，应当视为***年工资系365天的工资，已经包含**日正常上班的工资。***日工资为102元（37227.83元÷365天）。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二、三项规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”故*****日加班工资为10608元（102元×104天）；法定节假日加班工资为3366元（102元×11天×3），合计13974元。 关于***未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”***2014年未休年休假工资为1020元（102元×5天×2）。一审判决认定为1140元，宏立公司未提出异议，本院对原判认定数额予以照准。 关于失业待遇损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”***未提交证据证明其符合领取失业保险金条件，因用人单位原因而未领取的证据，故对***主张劳动赔偿及因用人单位工作失误造成本人办理保险金最低生活保障19008元的诉讼请求，本院不予支持。 关于襄阳电信公司是否应当承担责任问题。2014年1月1日，***与宏立公司签订了书面劳动合同，***的社会保险费由宏立公司缴纳，工资也由宏立公司发放，***与宏立公司之间的关系符合劳动关系的形式要件和实质特征。虽然***从事的工作是安装及维护用户线路，属于襄阳电信公司的业务，但襄阳电信公司通过订立合同将业务外包给宏立公司，并不违反法律禁止性规定。因此，***要求襄阳电信公司承担民事责任，无法律依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。***部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初485号民事判决第一项、第二项，即：“一、***与湖北省宏***通信工程有限公司在2014年1月1日至2014年12月31日期间存在劳动关系；二、湖北省宏***通信工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***2014年年休假工资1140元；” 二、撤销襄阳市襄城区人民法院（2018）鄂0602民初485号第三项民事判决，即：“三、驳回***其他诉讼请求。” 三、湖北省宏***通信工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***2014年加班工资13974元； 四、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由湖北省宏***通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　杨 审判员　　*** 二〇一九年一月十日 书记员　　***