福泉市牛场天成建设有限责任公司、余睿建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终964号

上诉人（原审被告）：福泉市牛场天成建设有限责任公司，住所地福泉市。

法定代表人：王仕隆，该公司经理。

委托诉讼代理人：尚中平，贵州法庄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年05月16日生，苗族，贵州省丹寨县人，住贵州省丹寨县。

被上诉人（原审原告）：马应章，男，1984年11月08日出生，布依族，贵州省独山县人，住贵州省独山县。

被上诉人（原审原告）：刘卫清，男，1957年12月17日出生，布依族，贵州省丹寨县人，住贵州省丹寨县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：县艳华。

被上诉人（原审原告）：县艳华，女，1965年03月29日生，汉族，甘肃省兰州市人，住甘肃省兰州市城关区。

原审被告：福泉市牛场镇人民政府，住所地福泉市。

法定代表人：李卫军，该镇镇长。

原审第三人：张泽斌，男，1975年1月12日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。

原审第三人：宋炳儒，男，1960年12月5日生，汉族，贵州省丹寨县人，住丹寨县。

原审第三人：韦荣敏，男，1972年11月12日生，汉族，贵州省独山县人，住独山县。

福泉市牛场天成建设有限责任公司（以下简称天成公司）与**、马应章、刘卫清、县艳华及福泉市牛场镇人民政府（以下简称牛场政府）、张泽斌、宋炳儒、韦荣敏建设工程施工合同纠纷一案，贵州省福泉市人民法院作出（2020）黔2702民初1353号民事判决后，**、马应章、刘卫清、县艳华、天成公司均不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理，案件审理过程中，**、马应章、刘卫清、县艳华以为及时拿到工程款为由，向本院申请撤回上诉，本院已另行作出裁定，准许其四人撤回上诉。现本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

天成公司上诉请求撤销原判，将案件发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。张泽斌以天成公司名义先与宋炳儒、韦荣敏签订《施工协议书》，后又与**签订《施工协议书》，因此，本案工程实际施工人至今未明，一审判决却认定县艳华等四人为实际施工人，属认定事实不清。二、一审判决遗漏当事人。首先是，根据2017年1月24日马应章、白龙勇、韦荣敏、宋炳儒书写的领条，因此应当追加白龙勇作为当事人参加诉讼；其次是，一审追加张泽斌、韦荣敏、宋炳儒作为第三人错误，其三人应当为本案共同原告。三、一审判决工程款计算错误。应当扣除张泽斌个人已完成的工程量1740473.76元、县艳华自认应承担的税款293150元、马应章收到的363500元和2017年1月25日收到的汇款130279元，共计493779元、2019年2月1日自认收到的200000元、2017年1月26日宋炳儒收到的120000元、2017年1月25日宋炳儒、骆礼忠收到的255000元、2017年1月25日刘卫清收到的51066元，扣减后，天成公司尚欠款为1693171.67元。一审判决认定为3543711.43元错误。

**、马应章、刘卫清、县艳华、牛场镇政府未答辩。

张泽斌、宋炳儒、韦荣敏未发表意见。

**、马应章、刘卫清、县艳华向一审法院起诉请求：1、确认牛场政府与天成公司签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》无效；2、确认天成公司与**签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》无效；3、判令天成公司、牛场政府共同支付欠付工程价款叁佰玖拾万零柒仟贰佰壹拾壹元肆角叁分（￥3907211.43元）；4、判令天成公司、牛场政府共同支付欠付工程价款的法定孳息伍拾玖万零伍佰捌拾捌元肆角壹分（￥590588.41元）；5、本案诉讼费、财产保全费、诉讼财产保全责任保险费6000元由天成公司、牛场政府共同承担。

一审法院认定事实：天成公司在取得牛场政府发包的福泉市牛场镇一号安置区市政道路工程后，公司法人向张泽斌出具了授权委托书，委托张泽斌进行该项目的具体实施行为，后张泽斌代表天成公司与宋炳儒、韦荣敏签订《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》，因宋炳儒、韦荣敏未履行协议内容，该协议对双方当事人未产生法律效力。**、马应章、刘卫清、县艳华作为合伙人，由**与张泽斌签订了《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》。后**、马应章、刘卫清、县艳华组织人员进场施工，至2016年5月该工程施工结束。该工程于2017年3月31日竣工验收合格并移交使用。该工程于2019年1月21日经贵州百胜工程建设咨询有限公司出具《牛场镇东外环一号安置区市政道路工程竣工结算审核报告》，审定结算造价为4846640.43元。发包方牛场政府已支付了该项目工程款4343150元到天成公司及天成公司委托代理人张泽斌的账户上。**、马应章、刘卫清、县艳华共计收到该工程款共计646279元。**、马应章、刘卫清、县艳华自认该工程产生的税款293150元由其承担。马应章认可在2016年4月22日收到55000元，2016年8月31日收到3500元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中牛场政府与天成公司签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》及**与天成公司签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》是否有效的问题。**、马应章、刘卫清、县艳华不是牛场政府与天成公司签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》的当事人，该协议未损害**、马应章、刘卫清、县艳华的合法利益，故**、马应章、刘卫清、县艳华提出确认牛场政府与天成公司签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》无效的诉请，不予支持。天成公司在取得牛场镇东外环一号安置区市政道路工程后，该公司法人委托张泽斌作为该公司的委托代理人进行该项目的合同签署谈判等事宜。后张泽斌与**签署《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》，**、马应章、刘卫清、县艳华未提供其具有相关施工资质，该协议属于无效协议，故**、马应章、刘卫清、县艳华要求确认天成公司与**签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》无效的诉请，予以支持。**、马应章、刘卫清、县艳华是否应取得该工程的工程款问题。天成公司在取得该项目后，天成公司的委托代理人与**签订了《施工协议》并结算过工程价款，故**、马应章、刘卫清、县艳华与天成公司成立事实上的施工关系。该工程的总价款为4846640.43元，扣除**、马应章、刘卫清、县艳华已经收到的446279元，及293150元税款后，扣除马应章在2016年4月22日收到的55000元及2016年8月31日收到的3500元后，剩余部分3848711.43元理应由**、马应章、刘卫清、县艳华取得。载明“2016年4月8日马应章收到的70000元、2016年4月15日收到25000元、2016年5月28日收到160000元、2016年4月3日50000元”内容的上述收条、领条如何认定的问题。马应章以没有实际收到现金为由，称上述款项没有收到。上述收条、领条的间隔时间短，马应章作为成年人理应清楚知晓在何种情况下出具收条、领条，马应章在没有款项的情况下在短时间内连续出具多张收条、领条不符合常理，故上述收条、领条的款项应在工程款中予以抵扣。故**、马应章、刘卫清、县艳华未取得的工程款为3543711.43元。载明“2016年4月3日**、宋炳儒向张长江借款500000元，2016年9月14日宋炳儒向张长江借款100000元，2016年6月11日**、宋炳儒向张长江借款40000元，2016年7月14日刘卫清向薛鸿礼借款30000元，2016年8月26日**向张长江借款400000元，2016年8月26日**向张长江借款68000元，2016年9月18日刘卫清向张长江借款28800元，2016年10月28日宋炳儒向邱宝成借款59000元，2016年10月31日宋炳儒向张长江借款30000元，2016年6月4日付纪翔领取16000元的领条，及2016年9月16日向付纪翔付款22000元的银行凭条、2016年6月3日马应章向张长江借款40000元，2016年9月14日宋炳儒、刘卫清向张泽祥借款50000元，2017年1月24日马应章、白龙勇、韦荣敏、宋炳儒领款900000元，2016年3月15日刘卫清、宋炳儒借款150000元，2016年1月28日宋炳儒向邱宝成借款100000元，2019年2月1日县艳华、**、马应章领取200000元”内容的上述借条、领条、银行凭证如何认定的问题。**、马应章、刘卫清、县艳华自认除2017年1月24日900000元中的446279元和2019年2月1日的200000元外，其余款项**、马应章、刘卫清、县艳华并未收到。同时**、马应章、刘卫清、县艳华收到的该款项已在总的工程款中进行了抵扣。对于**、马应章、刘卫清、县艳华没有认可部分的借条、领条，天成公司提供的证据不足以能证实对方已收到了上述款项，同时上述借条、领条中的当事人借款人并非张泽斌，故一审法院不在该案中处理上述借款、领条。牛场政府已向天成公司及天成公司委托代理人支付了4343150元，余款部分尚未支付。关于工程价款法定孳息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，在双方签订的《协议书》中并未对利息进行约定，故应参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据该解释的第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，工程为提交竣工计算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据《牛场镇东外环一号安置区市政道路工程竣工结算审核报告》，该工程已于2017年3月31日申请验收，相关单位对牛场镇东外环一号安置区市政道路工程施工现场进行竣工验收工作；建设单位、监理单位、施工单位签署竣工验收合格意见（工程移交证书时间为2017年3月31日），故该工程应从2017年3月31日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算产生的利息至清偿之日止。**、马应章、刘卫清、县艳华因诉前财产保全产生的诉讼财产保全责任保险费及保全费是否应由天成公司、牛场政府承担的问题。**、马应章、刘卫清、县艳华在诉前申请财产保全的目的是为了该案件得到顺利的解决，该费用系合理的支出，故**、马应章、刘卫清、县艳华要求本案的财产保全费和诉讼财产保全责任保险费由天成公司、牛场政府共同承担的诉请，予以支持。关于县艳华是否可以作为**、马应章、刘卫清的委托诉讼代理人的问题。县艳华与**、马应章、刘卫清对该工程的工程款享有共同的权利义务，是共同诉讼当事人，因此**、马应章、刘卫清委托县艳华作为委托诉讼代理人并无不当。关于追加张泽斌、宋炳儒、韦荣敏作为本案第三人参加诉讼是否不当的问题。法院依职权追加该三人作为本案的第三人参加诉讼，系为查明案件事实，并无不当。韦荣敏经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自身权利的放弃。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、**与福泉市牛场天成建设有限责任公司签订的《福泉市牛场镇一号安置区市政工程施工协议书》无效；二、福泉市牛场天成建设有限责任公司于判决书生效后十五日内支付**、马应章、刘卫清、县艳华工程款三百五十四万三千七百一十一元四角三分，并以此为基数，自2017年3月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算产生的利息至清偿之日止；三、福泉市牛场镇人民政府在第二项支付工程款金额中的五十万三千四百九十元四角三分并以此为基数，自2017年3月31日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算产生的利息承担连带清偿责任；四、福泉市牛场天成建设有限责任公司、福泉市牛场镇人民政府连带于判决书生效之日起十五日内连带支付**、马应章、刘卫清、县艳华诉讼财产保全责任保险费六千元；五、驳回**、马应章、刘卫清、县艳华的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42830元，诉前财产保全费5000元，共计47830元，由**、马应章、刘卫清、县艳华承担6752元，由福泉市牛场镇人民政府承担8835元，福泉市牛场天成建设有限责任公司承担32243元。

二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉辩请求及理由，本案二审争议的问题主要有二，一是案涉工程实际施工人如何认定；二是案涉工程款如何认定。

关于问题一，牛场政府与天成公司签订施工协议，天成公司通过授权，由张泽斌代表该公司与宋炳儒、韦荣敏签订施工协议书，由于宋炳儒、韦荣敏二人未实际履行协议，张泽斌又与代表县艳华等四人的**签订施工协议书，县艳华等人组织人员进场施工，直至工程竣工验收并移交业主使用，一审判决认定县艳华等四人为实际施工人并无不当，故对天成公司主张案涉工程实际施工人不明的上诉主张，本院不予支持。

关于问题二，一审判决根据审计部分认定的工程款，扣除县艳华等人实际已收到的工程款及认可由其等人负担的税款后，认定其四人在本案中还应得款3543711.43元并无不当。首先是主张扣除张泽斌“完成工程量”的问题，根据现有证据，张泽斌仅代表天成公司与实际施工人签订协议，履行该公司授权签约的职务，未有证据证实其对工程进行施工，因此天成公司主张扣除其认为的工程量，本院不予支持。至于其与张泽斌之间的资金往来问题，则属其内部事务，不应影响到县艳华等应获工程款；其次是主张的税款、自认收取的款项及马应章收取的款项，一审判决已在实际施工人收取的款项中进行抵扣，其对此上诉属重复主张；至于宋炳儒等收取的款项问题，因其未与县艳华等人属同一施工队伍，且其收项的款项性质不明，因此不能认定为县艳华等人已领取的工程款。

至于天成公司提到的遗漏当事人问题，一审判决为查明事实，追加实际运作的张泽斌和与其签订另外合同的宋炳儒、韦荣敏作为当事人参加诉讼并无不当；由于县艳华等四人作为合伙人，其四人组织施工队伍进行施工，理应作为当事人参加诉讼，天成公司仅凭案外人白龙勇书写的一张领条，即主张追加其作为当事人参加诉讼，其理由不充分，故对天成公司关于一审程序不当的主张，本院均不予支持。

综上所述，天成公司的上诉请求不成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42830元，由福泉市牛场天成建设有限责任公司负担42830元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　倪　安

审判员　　袁丽娟

二〇二一年四月三十日

法官助理裘文昕

书记员齐雯