***与恩施市银黑地生态农业科技有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

湖北省恩施市人民法院

民事裁定书

（2017）鄂2801民初5665号

原告：***，男，1980年8月19日出生，土家族，湖北省咸丰县，住咸丰县，

委托诉讼代理人：***，湖北夷水律师事务所律师。

被告：恩施市银黑地生态农业科技有限公司，住所地恩施市，统一社会信用代码91422801MA89BAH3G。

法定代表人：**。

被告：***，男，1976年11月7日出生，汉族，住上海市浦东新区，

被告：***，男，1977年3月22日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区，

被告：**，男，1961年8月4日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，

被告：***，男，1962年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，

委托诉讼代理人：**，湖北人众律师事务所律师。

被告：**，男，1982年6月17日出生，汉族，住北京市朝阳区，

被告：**，男，1970年6月28日出生，汉族，住青海省西宁市城中区，

被告：***，男，1966年12月28日出生，土家族，住湖北省恩施市，

被告：***，男，1962年1月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区，

被告：湖北驭水工程建设有限公司，住所地武汉市洪山区，统一社会信用代码914200111074485135M。

法定代表人：***。

原告***与被告恩施市银黑地生态农业科技有限公司、***、***、**、***、**、**、***、**成、湖北驭水工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法进行审理。

***向本院提出诉讼请求：1、被告一与被告十向原告连带清偿支付工程款3920000元；2、被告一向原告退还履约保证金1000000元；3、被告一向原告支付违约金984000元；4、被告二、三、四、五、六、七、八、九在被告一主策资本5000万元出资不到位的范围内对前三项诉讼请求承担补充清偿责任。事实与理由：2016年4月14日,被告一恩施市银黑地生态农业科技有限公司将其在恩施市龙凤镇二坡村的藏香猪养殖基地建设项目工程发包给被告十湖北驭水工程建设有限公司,双方于当日签订《建设工程施工合同》。合同约定该工程总价暂定30000000元(以实际现场发生工程量为准),工程款的支付方式为:第一次以完成工程量的结算金额500万元为结点,被告一向被告十进行支付工程款80%,第二次以完成工程量的结算金额300万元为结点,被告一向被告十进行支付工程款80%,其次被告一向被告十以月进度工程款的80%支付工程验收合格后一月内支付总工程款项的95%,质量保质其为一年质保期满后一月内支付5%。合同签订后,被告十并未实际施工,而是将该工程转包给***,***承包该工程后与原告***一起合作建设该工程,该工程的一切资金投入都由原告承担,且由原告向被告一交纳了履约保证金100000元。该工程从2016年4月开工一直到同年8月,***与原告协商,***退出,由原告承包该工程。***与原告同被告十协商一致,由被告十与***签订《负责人变更协议》,将该工程的实际施工人变更为原告***原告接手该工程继续施工到2016年9月26日,原告方已完成基础设施建设部分,通过自审,工程造价已超500万元。原告遂按合同要求向被告一发出《验收报告》与《工程验收申请函》,要求被告一对已完成工程进行验收,并支付第一阶段工程款,被告一收到前述文件后未予理会。2016年10月10日,原告第二次向被告一发出《工程验收申请函》,要求被告一对已完成工程进行验收,并支付第一阶段工程款,被告一收到该文件后仍未予理会2016年12月30日,原告又向被告一发出两份《工作告知函》,明确该工程的基础设施部分已经完工,被告一一直未能提供图纸等技术资料,造成原告无法继续施工,原告造成重大损失,且年底急需支付农民工工资和工程材料款。故要求被告一退换履约保证金100万元,据实结算已完成工程量的工程款,补偿原告停工损失，被告一收到《工作告知函》后,一直到2017年1月25日,才向原告发出《承诺书》,《承诺书》中明确:1、该工程是由于被告一的原因导致停工,给原告造成经济损失;2、被告一承诺在2017年2月30日前完成审计},审计结果出来后一个月内付清实际完成工程量的工程款,并退还保证金100000元;3、如逾期未结算付款,则按应付总价的20%支付违约金。但一直到原告起诉时被告一都未向原告结算并支付工程款,也未退还保证金。就该工程的工程造价审计,被告一已委托湖北盛世荣业工程咨询有限公司来办理,湖北盛世荣业工程咨询有限公司证明其已收到被告一提交的该工程的结算资料,并进行了现场验收,初审结果已经完成工程量造价确定为392000元。但因被告一未按约定向湖北盛世荣业工程咨询有限公司支付审计费,故湖北盛世荣业工程咨询有限公司未出具正式的审计验收报告。另据在工商行政管理部门查询的被告一的注册登记档案显示,被告一公司的注册资本为5000万元,该公司共8名股东,分别为被四、五、六、七、八、九。其中***认缴出资500万元,未实缴;***认缴出资250万元,未实缴;**认缴出资1000万元,未实缴;***认缴出资250万元,未实缴;**认缴出资1500万元,未实缴;**认缴出资500万元,未实缴;***认缴出资500万元,未实缴;**成认缴出资500万元,未实缴，原告认为,被告一未按合同约定向原告支付第一阶段工程款,已构成违约,应履行支付义务,且因被告一的原因导致工程停工,应当赔偿原告的相应损失。被告一已向原告承诺支付工程款并支付违约金,且退还保证金,此承诺系被告一的真实意思表示,应依法履行承诺的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”转包人湖北驭水工程建设有限公司应对发包人恩施市银黑地生态农业科技有限公司欠付的工程款3920000元承担连带责任根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条的规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”被告二、三、四、五、六、七、八、九未履行出资义务,应依法对被告一的债务承担补充责任。综上,为维护原告的合法权益,请法院依法支持原告的诉讼请求。

本院经审查认为，根据原告起诉的事实和理由及其提交的证据，查明，2016年4月14日，恩施市银黑地生态农业科技有限公司与湖北驭水工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定恩施市银黑地生态农业科技有限公司将其位于恩施市龙凤镇二坡村的建设工程项目承包给湖北驭水工程建设有限公司，湖北驭水工程建设有限公司指派***为驻工地代表，负责合同履行。2016年8月5日，湖北驭水工程建设有限公司作出驭水水建[2016]42号文件，将上述工程项目副经理***变更为***。2016年8月6日，恩施市银黑地生态农业科技有限公司与湖北驭水工程建设有限公司签订《负责人变更协议》，同意该工程项目负责人由***变更为***。2017年5月8日，***与湖北驭水工程建设有限公司签订《授权委托书》，湖北驭水工程建设有限公司认可***是挂靠其公司资质。综上，***是湖北驭水工程建设有限公司恩施市银黑地生态农业富硒藏香猪养殖基地（二坡村）施工项目部副经理职务，其行为是代表湖北驭水工程建设有限公司的行为，属于履行职务行为，***不是涉案建设工程施工合同的相对人，其作为原告向被告恩施市银黑地生态农业科技有限公司、***、***、**、***、**、**、***、***主张权利的主体不适格，应当驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。

审判长***

审判员*学友

审判员***

二〇一八年二月二十三日

书记员张悦